2018我国死刑存废的法理思考

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　　「摘; 要」死刑是一种最为严厉的生命刑，在历史上多有适用。结合我国的社会历史状况，从应然性和实然性的角度进行法理思考后，可以得出的结论是：废止死刑是人道主义发展的必然要求，　　　　　　
　　废除死刑最坚实的法理基础在于人道主义。正如贝卡里亚所说：“死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”（1）人道主义的核心在于人权（Human Rights），即基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利。人权是人之为人的权利，是必须予以保障的权利。如果连人权都不能得到保障，那么其他权利的行使根本就无从谈起。所以，任何一个国家，无论其制度、发展水平如何，其进行刑事诉讼的目的都是惩罚犯罪与保障人权，而且以在不侵犯人权的基础上准确的追诉和惩罚犯罪人为一国刑事司法活动的最高理想。所以，当在追究犯罪人与保障人权两者之间出现冲突而必须做出惟一选择时，必须毫不犹豫地选择保障人权，这也是现代人权观的必然要求。
　　有人以“趋利避害是人们衡量利弊得失时的本能反映和选择，故死刑对可能犯罪之人具有巨大的威慑作用”为由反对废除死刑。但是，如果说在野蛮落后的古代社会通过严刑苛罚而获得刑罚的威慑效果被认为是正当的话，那么，社会文明发展到今天，人道主义已不允许用这种方法去追求刑罚的威慑效果，否则就是不正当的。因为人道是人生存于社会的基础，它是超越功利的，也是人类的必然选择。“正是在这样一个社会历史背景下，死刑从过去的天然正当演变为如今因其野蛮残酷而即将退出历史舞台。” （2）
　　除人道主义外，社会契约论也为废止死刑提供了法理基础：订立契约的人们只是各自让出一部分权利来组成国家的最高权力，但他们不可能将处分自己生命的权力让渡出来参与到契约中去。故而，国家无权剥夺其社会成员的生命。但是，有持所谓“绝对社会契约论”者认为，犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反，犯重罪而受到死刑处罚是其对社会应尽的责任和义务，因而死刑是符合社会契约本意的。笔者认为，这一结论并不能成立。其一，契约绝对的理论本身就不符合契约正义的要求；其二，即使是契约的参与者违反契约，其所应承担的违约责任也不应无限扩张至其生命。因为倘若如此的话，就没有人会参与原初契约的订立（只要他还是一个理性人的话），而一旦契约的基础因此而丧失，就谈不上什么违约责任了。