2018我国海峡两岸犯罪未完成形态之比较

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　　犯罪未完成形态，是指故意犯罪在其产生、发展过程中中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人未完成犯罪。根据犯罪停止的原因或停止时与犯罪完成的距离等的不同，犯罪未完成形态可再分为犯罪预备形态、未遂形态和中止形态。我国海峡两岸大陆与台湾刑法因其继承或移植的基础各不相同，大陆与台湾刑法关于犯罪预备、未遂、中止的规定及理论见解亦不尽相同。本文试对我国海峡两岸关于犯罪预备、未遂、中止的规定及理论见解作一比较。 ; 一、犯罪预备
; 大陆《刑法》第22条规定：所谓犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。大陆刑法学对犯罪预备的基本特征有两特征说和三特征说：两特征说认为，犯罪预备的主观特征，就是犯罪预备的目的，是为了顺利地进行犯罪活动；犯罪预备的客观特征就是具有为进一步实施犯罪而准备工具、制造条件的行为。三特征说认为，行为人主观上具有实施犯罪的意图；客观上实施了准备工具、制造条件的行为；事实上尚未着手实行犯罪是犯罪预备的三个基本特征。台湾刑法总则中没有规定犯罪预备的一般定义及其处罚原则，只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。对此分析比较，我们可见大陆与台湾在犯罪预备问题上的立法与理论立场有如下异同：
; （一）相同之处是都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚
; 大陆刑法与台湾刑法关于犯罪预备的相同之处主要体现在对预备犯的处罚上，这就是大陆刑法与台湾刑法都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚。例如，大陆刑法第22条规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因为这是一条总则性规定，它表明了大陆对任何犯罪预备行为都“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的立法精神。台湾刑法第271条规定的杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处二年以下有期徒刑。也体现对预备犯从轻处罚的立法精神。
; （二）不同之处
; 大陆刑法与台湾刑法关于犯罪预备的规定来看，彼此对于犯罪预备的立场很不相同。
; 第一、关于犯罪预备行为是否可罚的理论继承或移植基础不同。
; 大陆的刑法理论源于前苏联的刑法理论。前苏联的刑法学者认为：任何预备行为都要负刑事责任，犯罪预备行为是对社会有危害的、创造了实施犯罪条件的行为。但对情节轻微的预备行为、即没有社会危害性的预备行为也可以不予处罚。[1] 该理论主张处罚预备行为应为一般原则，不处罚预备行为是例外。此种理论对有关社会主义国家的刑事立法产生过重大影响，中国大陆的刑法均采纳了这一思想。 大陆刑法第22条关于对预备行为处罚的规定，正是该思想的反映。中国台湾刑法属于受大陆法系影响较深的刑法，而大陆刑法理论原则上认为犯罪预备行为不可罚。日本中央大学法律系教授齐藤诚二指出：预备行为不能被处罚作为一项原则，理由有三：一是它缺乏犯罪的内容；二是其犯罪的意思证明困难；三是出于刑事政策的考虑。德国学者玛拉哈指出：（犯罪）预备原则上是不可罚的，其理由有二：一是基于证明技术的要求，二是基于刑事政策的要求。预备不具有可罚性的原则可以在以下情况被打破：考虑基于这种预备行为，可能给予法的价值以间接的威胁，或者这种预备行为本身的危险性，或者实施预备行为者的人身危险性。由于这样的考虑，作为对这一原则的例外，只是在有限的场合，预备行为才能被处罚。[2]; 德、日学者关于预备行为的见解可以说一脉相传。台湾刑法中关于处理预备行为的立场完全继承或移植了德、日刑法理论关于预备行为的态度。
; 第二、犯罪预备的刑法立法模式不同。
; 犯罪预备是故意犯罪中为了实施犯罪而做的准备行为。由于很多国家和地区的刑法一般不处罚预备行为，故当犯罪预备依法不应承担刑事责任之时，犯罪预备就不能称之为预备犯。预备犯，又可称为预备犯罪，是指依据刑法规定应当承担刑事责任的犯罪预备行为。这就是说，只有当犯罪预备依法应当承担刑事责任之时，犯罪预备与预备犯才是同一的。大陆刑法一般处罚预备行为，台湾刑法一般不处罚预备行为，而因此，在大陆刑法中，犯罪预备与预备犯涵义一致，而在台湾刑法中，犯罪预备与预备犯是两个完全不同的概念。这具体反映在台湾刑法与大陆关于预备犯罪的立法规定不同上：从大陆现行刑法第22条规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担相应刑事责任。台湾刑法总则没有关于犯罪预备的规定，只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。如台湾刑法第100条第2款规定，对普通内乱罪的预备行为处6个月以上5年以下有期徒刑。台湾刑法分则规定处罚预备犯的条文共有14个，大多是一些严重的刑事犯罪，如内乱罪、公共危险罪、杀人罪，等等。台湾刑法一般不处罚预备犯，只是在法律条文有明文规定的情况下，才处罚犯罪预备行为。比较两种立法模式，原则上不处罚犯罪预备行为的理论主张与立法模式是可取的。大陆刑法中规定了故意犯罪的预备行为都应承担刑事责任，但司法实践中追究一切故意犯罪的预备行为的刑事责任是不可能的。事实上，由于犯罪预备难以准确把握，加之很多场合的预备行为并无明显的、现实的危险性，因此没有必要对一切故意犯罪的预备行为追究刑事责任。台湾刑法中关于犯罪预备的立法模式和体现出的只有在法律条文有明文规定的情况下，才处罚犯罪预备行为精神，值得大陆刑法借鉴。
; 第三、从轻处罚方式不同。
; 大陆刑法立法上用了“可以”而不是“应当”，故对犯罪预备行为可以从轻、减轻处罚或者免除处罚，也可以不予从轻、减轻处罚或者免除处罚。台湾刑法中内乱罪、公共危险罪、杀人罪等14个条款中规定对预备行为的处罚是“应当”减轻处罚。如台湾刑法第173条规定：“放火烧毁现供人使用之住宅或现有人所在之建筑物、矿坑、火车、电车或其它供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑。失火烧毁前项之物者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。第一项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。” 对预备行为在刑种、刑期上都体现出“应当比照既遂犯减轻处罚”。
; 二、犯罪未遂
; （一）大陆刑法与台湾刑法中的犯罪未遂的概念和特征
; 大陆刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。台湾刑法第25条规定：已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。可见大陆与台湾刑法中关于犯罪未遂的语言表述不尽相同，但其基本精神是一致的。
; 从大陆和台湾刑法关于犯罪未遂的定义来看，犯罪未遂具有以下特征：
; 第一、行为人已经着手实行犯罪。这一特征是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志，它表明犯罪已进入实行阶段。所谓实行行为的着手，大陆刑法和台湾刑法都没有对“着手”作出具体说明。司法实践中，完全靠刑法学上对着手的阐释来认定未遂中的着手。大陆刑法学者关于“着手”有诸多不同理解，但较有影响的两种观点是：其一，认为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”[3] 其二， 认为“犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。”[4] 此两种观点并无本质上区别，都是立足于客观的立场对“着手”所作的解释，没有考虑行为人行为时之主观意念，因而具有一定局限性
; 台湾刑法关于未遂其刑法学上的见解，对“着手”持折衷论的观点。如台湾“司法院”大法官苏俊雄博士指出：所谓着手实行，系指行为人为实现行为决意，而开始实行与构成要件事实直接密切之行为而言。“直接密切行为”，是指：行为人对行为客体之空间密切性、对于行为结果之时间密切性、行为密切法益分割结果发生前这最后部分之事实。[5] 比较而言，还是台湾学者关于未遂之着手的理论立场更为可取。
; 第二、行为人犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂。所谓犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂，是指行为人已经着手实施犯罪之后，因为其他原因而没有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪构成要件的行为，即没有最终完成犯罪。犯罪未得逞概括为以下三种情况：1、刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客体要件的结果犯，应以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。例如，故意杀人罪，刑法分则规定以死亡发生作为其完成的标志。行为人实施了杀人行为而未造成死亡结果的，就是杀人未遂。2、刑法分则规定以完成一定的行为作为其犯罪构成的客观要件的行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。例如，强奸罪是以暴力、胁迫等手段强行和妇女发生性行为。因此，如果已经着手对妇女实行暴力或胁迫，但未能进一步实施违背妇女意志的性交行为，就是强奸未得逞。3、刑法分则规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态，作为犯罪是否得逞的标志。例如，大陆刑法第116条规定的破坏交通工具罪，只要破坏行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果，就是犯罪既遂。但如果刚动手破坏，就被当场抓住，尚未造成上述严重危险，就应该认为是犯罪没有得逞，是破坏交通工具罪的未遂。因此，对于这样的犯罪，在认定其是否得逞时，应注意查明其犯罪行为是否以造成某种危害结果的危险状态。
; 大陆刑法学者对犯罪未得逞有三种理解：一是指没有发生法律所规定的犯罪结果；二是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件，换言之，犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件；三是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为追求的结果没有发生。、上述各见解都有其理，但第二种观点更具有说服力一些，因而赞成者更多一些。[6] 台湾刑法学者对犯罪未得逞有不同理解：台湾刑法学把犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂的情况称之为“欠缺构成要件之完全实现。”[7] 台湾学者认为，未遂就是犯罪行为并未发生预期之结果。
; 第三、犯罪没有得逞是由于行为人意志以外的原因。大陆刑法学一般认为，所谓行为人意志以外的原因，是指违背行为人本意的原因。行为人意志以外的原因，应该具备质和量两个方面的特征：从质上来说，只有那些违背行为人本意的原因才能成为行为人意志以外的原因；从量上来说，那些违背行为人本意的原因必须达到足以阻碍行为人继续实行犯罪的程度。所谓行为人意志以外的原因概括起来大体上有以下几种：1、行为人本人以外的原因。主要有： （1）被害人的发现、逃避、反抗等。（2）第三者的出现、制止、抓获等。（3）自然力的破坏，例如行为人放火时刮大风而无法点着目的物。（4）物质障碍，例如所带工具撬不开保险柜。（5）时间、地点、场合对完成犯罪的不利影响，等等。2、行为人自身方面的原因。包括因能力、力量、身体状况、常识、技巧等缺乏或不佳，而无法完成犯罪，或者由于行为人主观认识上的错误，而使犯罪未能得逞，例如误以为被害人在室内而枪击，实际上被害人并不在，误以白糖为毒药而用来杀人，误以为其犯罪行为已造成犯罪结果而停止了犯罪活动，实际上犯罪结果并未发生，等等。总之，行为人意志以外的原因，是指行为人犯罪没有完成是因为自己意志以外的原因介入而使行为人无法完成犯罪。如果行为人在着手犯罪之后自己主动放弃犯罪，则是犯罪中止，而不是犯罪未遂。台湾与大陆刑法学上的认识则有所不同。台湾有学者指出：着手于犯罪行为之实行而不遂之原因，有由于意外之障碍者，有由于行为人自身之意中止者，有由于行为不可能发生预期之结果者。就障碍未遂之态而言，又可分为 “外界障碍”与“心界障碍”。前者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之阻力，致未能发生预期之结果；后者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之因素，影响其心理，以致未发生预期之结果。如入室行窃之际，闻得门响，疑为屋主归来，恐慌逃逸。[8] 显然，按照台湾刑法理论，未遂包括障碍未遂与中止未遂。大陆刑法中的犯罪未遂，相当于台湾刑法中的障碍未遂。就台湾刑法中的障碍未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影响”而致犯罪行为未发生预期之结果。
; （二）大陆刑法中的犯罪未遂与台湾刑法中的犯罪未遂之异同
; 大陆刑法中的犯罪未遂与台湾刑法中的犯罪未遂较为一致。大陆刑法中的犯罪未遂与台湾刑法中的犯罪未遂的相同之处在于：一是司法实践上，都认为只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能。要求行为人主观上具有犯罪的故意或说行为之决意，查清行为人是否具有“行为之决意”至关重要。二是对未遂犯的处罚都“按既遂犯之行为而定”，对未遂犯追究比既遂犯更轻的刑事责任。[9] 虽然立法上用语不尽相同，但台、澳与大陆刑法对未遂犯的处罚原则基本一致。