2018医生收回扣是否构成犯罪

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　　内容摘要：国有医院的临床医生收取回扣是否构成受贿罪，关键在于医生是否属于“从事公务”。在医疗过程中，医生即享有处方权，又具有对医院的药品销售权，收取回扣行为损害医院的国有资产管理，应构成受贿罪。　　[关键词]：受贿罪 ； 医生 ； 回扣 ；犯罪
　　据《人民日报》报道：浙江瑞安市人民医院40多名医生收回扣，总额逾百万。因为对医生利用处方权收取药商回扣行为的定性存在争议，负责查处该案的瑞安市检察院侦查工作一时陷入停顿状态。此事件既引起了社会的广泛关注，在学术界也是众说纷纭，没有达成共识。
　　对于国有医院的临床医生收取回扣的行为是否构成受贿罪，目前在学术界主要存在两种不同的意见：
　　第一种意见认为，医生的行为不构成犯罪。理由有：一医生不属于刑法意义上的国家工作人员。国家工作人员是刑法上一个特定的概念，不能认为在国有单位工作的人员就等于国家工作人员，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员。根据刑法第九十三条第二款，事业单位中“从事公务”的人员才能成为受贿罪的主体，而刑法意义上的公务是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动。公务活动的实质是一种管理活动，然而临床医生运用其医学专业知识给病人诊断、治疗，行使《执业医师法》赋予的处方权开具处方，是一种技术性的劳务活动，是一项公共服务活动，并不具有管理性质，因此处方行为不属于公务活动范畴，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生开处方的行为行使的是国家公权力的公务活动。由于医生不属于刑法意义上的国家工作人员，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。 为论述方便，笔者将这种观点称之为技术派。
　　第二种意见认为，医生的行为构成受贿罪。处方行为从表面上来看是一项技术工作，但实质是对药品的管理工作，是国家公权力的表现，因此可以认为医生是属于在国有单位中从事公务的人员。拥有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员，其在开处方过程中收受药品回扣，符合刑法第三百八十五条的规定，构成受贿罪。
　　评析：笔者赞同第二种意见。双方争论焦点在于：利用处方权收取回扣的医生是否属于刑法意义上的国家工作人员？开处方是否属于“从事公务”？
　　医生的处方行为是否属于“从事公务”？处方是医生预防、治疗疾病时为病人开写的取药凭证。开具处方是医生根据病人病情选择药物治疗方案，与其他医疗人员一起共同负责病人安全合理用药的整个过程。因此，笔者认为，国有医院的临床医生的处方行为，既是技术性的劳务活动，又是参与对医院药品的管理工作，医生具有参与国有资产管理的权力，应具有公务活动的管理性，应当属于“从事公务”活动，理由如下：
　　按照我国法律，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。刑法意义上的国家工作人员，根据刑法第九十三条的规定，是指“国家机关中从事公务的人员”；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务活动或受上述国有单位委派，在非国有单位中从事公务活动的人员，以及其他依照法律从事公务活动的人员，以国家工作人员论。
　　由此可见，普通临床医生能否成为受贿罪的主体，关键在于临床医生的身份算不算国家工作人员。医生是否以国家工作人员论，主要取决于医生的行为是否是从事公务活动。而刑法意义上的公务应当是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动，公务是对公共事务带有管理性质的活动，因此公务活动的实质是一种管理活动，国家工作人员从事的是国家公务，行使的是国家公权力。这种公务活动不同于国有单位内部的劳务活动和业务活动，它具有以下特点：其一，公务活动的管理性。其二，公务活动的职权性。因此根据刑法第九十三条第二款，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员，而在国有单位中实际上存在着三类工作人员：一是从事国家、公共事务管理的人员；二是纯粹的劳务人员；三是凭自己的技术和经验提供社会服务的人员。在国有单位无疑第一类是国家工作人员。
　　在医生利用处方权收取回扣之事件中，收取回扣的医生从事的是利用自己的专业知识为病人提供诊疗服务，是不是就属于上述的第三类人员呢？而不属于第一类从事公共事务管理的人员？我国有许多学者持这种观点，包括高铭暄教授、赵秉志教授等著名刑法学家，他们认为医生仅仅是利用个人的技术与经验为病人提供服务，医生在开处方的过程中并不存在公权力，没有参与公共事务管理的权力。医生的处方行为是医疗行为的一个组成部分，医疗行为本身不是医院的管理活动；处方权也不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。因此，医生处方行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。这种看法似乎很有道理。