2018正当防卫对象——不法侵害行为若干问题探析

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　　内容摘要
本文主要对正当防卫对象——不法侵害行为主体范围，主体范围及不法侵害行为的紧迫性进行剖析。
正当防卫是指为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害行为。
本文首先从正当防卫的概念谈起，其次，对不法侵害行为的主体范围进行剖析、认定，最后对不法侵害行为的紧迫性进行了充分的论述。
关键词：探析; 不法侵害行为
根据我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了保护国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害行为。正当防卫被认为是基于“优越利益”，“法的确证”以及“社会相当性”为依据而采取的以“正对不正”的事由，此中的不正即为不法侵害行为，关于不法侵害，理论上有存在诸多问题的争论，笔者试从以下几个方面对不法侵害行为作一番剖析，以求教于同仁。
一、不法侵害行为的主体范围分析
一般认为，作为正当防卫对象的不法侵害行为既包括犯罪行为也包括一般的违法行为。“作为防卫对象的不法并不指刑法上的不法，与大陆法犯罪理论中作为犯罪成立条件之一的违法并不是一回事；。①这一点理论上基本达成一致。但关于物是否可以成为不法侵害的主体即能否对物进行防卫，精神病人、幼儿的侵害行为能否成为防卫对象等问题，理论上争论诸多，下面笔者分别述之：
物能否成为防卫对象的主体，即能否对物防卫。在大陆法系国家和地区的理论界存在肯定说与否定说之争，否定说认为不正的侵害是指由于人的违法犯罪而致使法益受到侵害和危险化，对于人以外的物引起的侵害，不承认正当防卫。②有的人认为法本来是共同体的规范，而共同体只存在于人类。动物、自然现象不能进入这种共同体，对动物的举动、自然现象不能作违法的评价，故否定对物防卫的概念。肯定说从客观违法性论的立场出发，认为只要存在对法益侵害结果的行为，即为不法行为，对其进行防卫是正当的。韩忠漠先生在其《刑法原理》中有这样的论述：“动物之伤人非出于他人之故意或过失，在客观上亦不能谓非不法侵害，对之所施反击，即系正当防卫行为，更不待言”。在笔者看来：这种分歧源于对违法行为本质的不同认识造成的，在大陆法系国家犯罪理论中，历来存在着客观违法性论与主观违法性论，以及从行为无价值和结果无价值来探寻违法性的本质；客观违法性论将法律规范理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性，判断行为是否违法的标准是行为是否造成了法益侵害或侵害的危险，其余的判断是多余的。人的主观方面的内容是有责性需要解决的问题，如果在违法阶段评价主观心态则混淆了违法性与有责性的判断，是对现存犯罪论体系的破坏，该说一般主张结果无价值。主观违法性论认为法律规范应当是决定规范然后再是评价规范，只有违反规范的人是能够理解规范内容的人，才谈得上有无违法性的问题，在违法性判断阶段完全排除行为人的主观方面是不科学亦是不现实的，比如“被允许的危险”虽然是造成法益侵害的行为，但一般不认为是违法行为。这就是基于行为人主观心态以及社会公众角度看行为具有相当性的结果，因此判断行为是否违法应坚持行为无价值。基于以上观念的分歧，对物防卫存在不同认识便是必然的。主张客观违法性论的人主张对物防卫，主张主观违法性论的人便否定对物防卫。笔者的观点赞成否定说，但不是基于主观违法性论，而是基于我国的主客观相统一原则。首先，由于犯罪论体系的不同，使得我们不能陷入主观违法性论与客观违法性的争论中去，我国的刑法理论关于违法性的认识一贯坚持的是主客观相统一的原则，而不采取大陆法系国家犯罪论体系中将主客观分步骤、分开研究的作法。用我们的主客观相统一原则来解释对物防卫问题便很自然地得出结论：动物的侵害虽然客观上具有侵害法益的危险性，但动物的行为在法律上是缺乏主观面的，不可能作不法的评价。其次，主张对物防卫自然能更好地保护法益。但动物行为能否进入法的评价范畴是关键的问题，即便是客观违法性论者也认为违法是对法规范的违反。而法是人的规范，把动物行为用人的规范进行评价本身就是荒谬的。再次，否认对物防卫并不表示对动物的侵害不能预以反击，只是对其法律性质的认识不同而已。动物对人进行袭击一般存在两种情况：第一：动物在无人的驱使下主动地对人发起攻击。第二：动物主人驱使动物袭击他人。在第一种情况下，人对动物进行反击是以牺牲较小的权益保全自己人身安全的行为。可以成立紧急避险。针对第二种情况，行为人对动物反击，将动物反击，将动物打死或打伤，保全自己的合法权益，虽然是正当防卫，但却是对动物驱使的防卫，而不是对物防卫。因而动物的侵袭行为不能成为正当防卫的对象。
精神病人、幼儿等无责任能力人的侵害行为能否成为防卫对象，这里分为两种情形；第一种是不知道侵袭者是无责任能力人而进行反击的情形是否正当防卫，第二种情形是明知侵袭者是无责任能力人而对之进行反击，能否正当防卫。针对第一种情形，学界几乎一致地持肯定说。但就第二种情形，目前在大陆法系国家和我国的刑法理论中都存在着争议。持客观违法性论的人主张精神病人、幼儿的行为可以成为防卫对象，而不问行为人是否有责。而主观违法性论者主张无责任能力人的行为主观上缺乏故意或过失，虽然行为表面上符合了违法性，但其实质上并不具有违法性，在法律上不能作违法评价，因而主张无责任能力人的袭击行为不能成为防卫的对象。由于在大陆法系国家客观违法性论处于通说地位，因此关于该问题大多数学者持肯定说。随着客观违法性论在德、日等国家受到主观的违法要素理论的冲击，肯定说也受到挑战。在我国学界对此问题存在三种意见：一：肯定说：对无责任能力人的侵袭行为预以反击，应当认为正当防卫。③二、否定说：认为如果明知是无责任能力人的侵袭，那就不能实行正当防卫，不过为了制止侵袭，在不得已时也可以对其采取反击而成为紧急避险。④三、折衷说：明知是无责任能力人的侵袭，虽可以实行正当防卫，但要附加特别限制条件，只有在合法权益遇到侵害行为即在不得已时，才可以实行正当防卫。这时实行的反击仍是正当防卫，而不是紧急避险，因为反击行为损害的是实施侵袭者本人的利益。⑤
依大陆法系国家的构成要件符合性——违法性——有责性的犯罪论体系及“违法是客观的，责任是主观的”一贯传统，对于无责任能力人的侵害为作不法评价是必然的，因而得出肯定说亦在情理之中。但我国的刑法理论违法性评价一贯坚持的是主客观相一致的原则。无责任能力人的行为主观上不存在不法因素，肯定说是应当排除的。折衷说同样存在以上缺陷，同时该说要对防卫 行为加以附加条件的主张缺乏法律依据，而否定说需要从理论上加以完善。从保护法益的角度来看，不管是有无责任能力人的侵害都会对侵害对象造成法益侵害，在紧急情况下不允许对侵害人进行反击是没有道理的，但鉴于侵害人是无责任能力人，从社会一般观念来看，完全无条件地认可反击权也是水适当的，因而有必要对反击程度进行限定，否则就会造成行为人在有可能以不任何损害的逃避分割的途径时，不消极躲避，而积极地对无责任能力人进行反击。从社会论理角度看是非正义的，因此有必要象折衷说那样对反击行为进行限定。限定的条件即“不得已”以及“反击造成的损害必须小于保护的法益”。这样以正当防卫来解释这种反击行为是说不通的，以上条件正好满足紧急避险要件，于是否定说将之解释为紧急避险。但紧急避险要求的是以牺牲第三方的利益从而以正对正的行为，而对无责任能力人的反击牺牲的是侵害人自己的利益。对此，否定说认为“无责任能力人的侵袭与有主动物的自发侵袭性质一样，既然对物可进行紧急避险，对无责任能力人的侵害就没有必要另眼相看”。这样理解无责任能力人的行为，固然能自圆其说，但是在间接正犯的场合，如按此逻辑来解释会出现另外一种结果。间接正犯场合，无责任能力人是被作为工具加以利用的，照否定说的理解，它应与动物饲养人驱使动物侵袭人的行为本质上是一样的，而一般认为，动物受驱使侵袭行为人，行为人对动物的反击是对动物饲养人的正当防卫行为，因而在间接正犯的场合行为人对无责任能力人的反击行为也亦认定是正当防卫，只不过是以牺牲犯罪工具手段而对间接正犯的防卫而已。如果允许将无责任能力人比作犯罪工具则进行反击以防卫间接正犯，那么无责任能力人的权益无法得到保护。在破坏犯罪工具场合，法益衡量的限定是不严格的，这与否定说的立足情理与法理本意是不符的。笔者赞成否定说，理由是：一、无责任能力人的行为依主客观相统一的原则不能认定为不法，二、从社会论理的角度有必要针对无责任能力人侵袭的反击行为进行附条件的限定，三、在间接正犯的场合，行为人在此场合反击的对象理解为包括间接正犯教唆行为在内的不法行为，该不法行为的主体是间接正犯，无责任能力人的行为是无意识的，其行为不能被评价为不法，而非不法即为适法，非不正为正。同时无责任能力人同样有自己的合法权益。这样行为人在间接正犯的场合对无责任能力人的反击行为，可以看作是牺牲无责任能力人的合法利益来避免间接正犯的不法侵害从而保护自己的合法权益，是以正对正的行为，应当认定为紧急避险。在无责任能力人的主动侵袭的情况下，应将此情形视为自然现象，为避免这种现象造成的损害，而牺牲无责任能力人的合法权益以避之而成立紧急避险。基于以上分析，笔者认为：无责任能力人的侵害行为不能成为正当防卫的对象，而只能成为紧急避险的对象。换言之，无责任能力人的侵害行为不能成为正当防卫的对象的主体。