2018试论正当防卫

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　　论 文 摘 要
正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都造成一定程度的损害，但二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外，特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发，才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时，又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权，由此，派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等，正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时，公力救济的有限性和私力救济的必要性，二者结合，使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。
关键词：正当防卫；犯罪；必要限度；行为人
关于正当防卫，我国刑法第20条第1款明确规定为，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性，是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧，鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争，并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的，虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为，但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为，而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为，是为有效保护合法权益免受侵害，有利于社会的行为，故正当防卫不负刑事责任。
正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评，认为是“由于没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成”。
也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法中，正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中，正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形，属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中，正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。
一、正当防卫的历史渊源
正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定，可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑，以维护统治阶级的根本利益。
现代意义上的正当防卫制度，是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。特点有二：一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助；二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”
但随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意，法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利，不能影响社会其他成员行使同样权利，即要求个人在正当防卫时不能过当，以至正当防卫从最初的无限防卫思想开始向有限防卫思想转变，主张个人享有自卫权的同时应以不危害社会其他成员的利益为限，正当防卫权应实行一定的控制。而到当前在社会不法侵害增多而公力救济不足的情况下，突出个体利益、强化个体防卫权的无限扩大又开始突显。
二、防卫要件与正当性
科学合理的防卫要件是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度几个方面的法定要求，是我国正当防卫的几个基本要件。
（一）防卫意图指防卫目的符合刑法的规定。刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法，只是在行为的形式与外观上符合防卫的要求，同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中，挑拨防卫、巧合防卫、相互打斗，由于目的不正当而不能成立正当防卫。（二）防卫起因是指必须存在现实的不法侵害，现实存在不法侵害是实施正当防卫的客观前提。（三）防卫客体的特定性指正防卫只能针对不法侵害者实施。只能损害不法侵害者本身的利益，这是防卫客体特定性的一个基点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发，我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”，都难以构成刑法意义上的正当防卫。对此，我们只能根据具体情况（包括主观认识、客观危害等），分别以故意犯罪、假想防卫（过失犯罪或者意外事件）、紧急避险论处。（四）防卫时间要求有不法侵害的紧迫性和正在进行性。（五）防卫限度要求反击力度的有限性。防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度。任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。反击力度的有限性，既是防卫行为正当性的重要条件，也成了正当防卫与防卫过当的分界线。
通过上述分析，我们发现，正是刑法产法对正当防卫成立的要件的要求才赋予其正当性与合法性。所以我国有的学者把正当防卫称为排除犯罪的事由或正当化事由。
正当防卫的正当性还有其道义根据，即正义与秩序的对立统一。正义是法律的首要价值，是一切法律原则都应该追求的价值目的。秩序也是法律的价值，是自然界和人类社会中某种程度的一致性、连续性和规则性。秩序本身体现了正义的要求，没有秩序的社会是无所谓正义的。秩序是法律的内在价值，正义是法律的外在价值。侵害权利行为是非正义的，而保护权利行为不管是国家实施还是个人实施，都具有正义性。保障功能和保护工能为刑法的两大基本功能。正当防卫是正义与秩序、保障与保护对立统一、综合作用的产物。只有从正义与秩序的对立统一出发，才能解释为什么正当防卫应当被法律允许，也才能解释为什么法律对正当防卫的成立又有一定要求。
三、正当防卫制度的根据：原权和派生权的结合
正当防卫的根据，源于民法所认可的防卫权。防卫权具有社会救济和法律救济的蕴含，社会救济是指社会提供一定条件保障权益主体权益的恢复、实现，法律救济是由国家赋予主体救济权来保障原权，防卫权的补充性在于补充国家抗制违法犯罪的不足。
防卫权是由最初的无限制防卫本能，到奴隶社会有限制的防卫权，封建社会膨胀的防卫权，资本主义社会前期的无限防卫权，再到资本主义社会后期、社会化大生产条件下的严格限制的防卫权，随着社会日益文明化、法治化，法律的逐步完备保证了国家权力的有效实施，分散在公民手中的防卫权发挥作用的范围日益狭小，在个人权利丰富化与多样化的同时，个人防卫在抵抗犯罪时的作用越来越小。
正当防卫权虽然是法律赋予公民的重要权利，但必须以一定的法定条件为依据，即正当防卫人应具备必要的原权为基础。首先，正当防卫的存在是以某种合法权利受到不法侵害时为前提条件，没有不法侵害的存在，也就没有正当防卫的存在。他是为保护合法权益（人身或财产权）而派生出来的一种非独立的辅助性权利，在没有不法侵害进行时，只能是一种期待的可有的权利。其次，正当防卫的实际行使和有效行使，必须以防卫人具备一定的资格和能力为秘要条件。正当防卫权通常以防卫人本人或他人的人身、财产等权利和天然自卫能力权两个原权利内容的基础。基于这些原权会产生以下派生权利：（一）制止权：正当防卫人为维护公共利益、本人或他人的人身、财产权利，可以根据不法侵害的急缓、轻重、强弱方式和手段，采取相应阻却方法，以阻却不法侵害继续进行而享有的对不法侵害进行反击的权利。（二）合理损害权：正当防卫是正与不正的较量。在较量过程中，往往为了使不法侵害停止下来，面对不法侵害的攻击危险，采取一般防卫方法难以制止的情况下，享有反击不法侵害人直至使其受到损害而失去继续侵害能力的权利，是制止权的延续和发展。（三）特殊防卫权：在正当防卫过程中，有些不法分侵害处于即时、快速和凶狠状态，如果不采取过度的防卫行为，有可能被不法侵害行为剥夺性命等严重危害或由于防卫人受到不法侵害的攻击，出现惊愕、刺激、恐怖等意思失控情况。为此享有的致使不法侵害人伤亡的权利，是合理损害权的延续和发展。（四）免责权：正当防卫的“正当性”决定了防卫的“免责性”。只要防卫人在防卫过程中掌握一定的反击度，不至于对不法侵害人造成明显的重大损害，转变成了反向的不法侵害，就属于合法的范畴，享有免责的权利。