2018论刑事诉讼中的免证事实

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　　摘要及关键字：
　　我国在诉讼证明问题上的研究一直薄弱，长期以来亦缺乏对免证事实问题的关注。近年来在此方面的研究有所加强，但论者大多都把目光集中于民事诉讼中的免证事实，而鲜有系统涉及其刑事诉讼领域者。这种“一只脚走路”的状况势必会从理论到实践皆影响到我国证据法研究的发展，故本文试就刑事诉讼中的免证事实问题做一尝试性探讨，求教同仁。
　　一、刑事诉讼中设定免证事实的必要性
　　在诉讼证明活动中，一般而言，诉讼当事各方都负有对自己主张的事实提出证据加以证明的责任，以便能说服法官接受本方诉讼主张，否则就要承担于己不利的后果，故法谚云“证明责任是诉讼的脊梁”。但是，并非所有在诉讼中主张的事实都有加以证明的必要，也就是存在“一切事实必须以证据予以证明的总原则的例外”。［1］这种可以免去其主张者之证明责任的事实即免证事实（亦称毋庸证明的事实）。免证事实之所以在诉讼中成为必要，乃在于以人的认识活动为基础的证明活动总是建立在特定的人类常识性认识基础之上，［2］而无需重复一些正确性显而易见、不应有合理争议的事实；而正是有了这样的基础事实作为证明的起点，我们在诉讼中才能把主要精力集中于关键的争点上，使论证更有针对性，从而得以提高证明活动的效率，节约诉讼成本。正是鉴于免证事实的重要性，国外各相关证据立法均有明文规定。但在我国证据法实践中，到目前为止却只能依靠几个最高法院司法解释来维持，[1];而立法上的落后与我们在免证事实理论研究上的薄弱不无关系。虽然现在的研究状况有所改善，但无论是理论上还是实务上，均是对民事诉讼中的免证事实讨论较多，而鲜有涉及到刑事诉讼领域。[2]
　　这实际上与我国一直以来过分强调刑事诉讼中发现客观真实的传统有关。通常认为，刑事诉讼中由于指控机关承担证明犯罪的全部责任，而且要达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准，［3］如果哪一个事实没有查明其真相都可能导致放纵犯罪或冤枉好人，对待案件中的每一个事实和证据都要求慎而又慎，因此若要说哪个事实可以“免证”，似乎就心存戒心。然而，当今人们已经开始对这种追求绝对客观真实的制度设计进行反思，因为其并没有像它的设计初衷那样很好的实现“打击犯罪与保障人权的统一”，且在增大了司法资源投入的同时却降低了诉讼的效率，以至于时常听闻公检法机关抱怨超负荷工作。诉讼是一种高成本而低效率的纠纷解决方式，诉讼中的任何一方“都回避不了投入与产出这一经济机制的调理”，［4］都必须考虑如何以最小成本来获取最大收益。免证事实作为“一种审判上的捷径”，［5］体现了诉讼证明活动对于高效率和低成本的追求。它免去了当事方不必要的证明负担，减少了司法成本的非必要投入，可以把有限的司法资源最合理地投入到解决争议所最需要的证明活动上，使诉讼证明更加高效。如果把刑事程序复归到诉讼形态上来观察，无疑，国家必须在其中投入大量的人力、物力和财力成本，而刑事司法资源的稀缺性则决定了必须科学配置这些人财物的投入，才能保证刑事诉讼活动的有效运转，否则国家刑事司法体制将不堪重负。从这一角度上讲，免证事实的设定对于刑事诉讼来说不仅符合规律，更是一种现实的选择。
　　二、司法认知的事实
　　司法认知（Judicial;Notice）是一个来自英美法的概念，其渊源可以追溯至一句古罗马法谚：“显著之事实，无需证明”。［6］现代证据法理论上，它是指法官在审理案件的过程中，对于某些特殊事实，无须当事人举证，即直接确认其真实性而予以采信，并作为认定案情、据以裁判的依据，从而及时平息没有合理根据的争议，保证审判的顺利进行；又称“审判上的认知”或“审判上的知悉”。［7］从这个概念可以看出：司法认知是法官对于某些特定事实的一种确认行为，作为审判上的认知，其主体只可能是行使审判权的法官，而不可能是当事人或控辩双方。换言之，当事人或控辩双方如果认为某事项属于司法认知范围，则只能向法官申请予以认知而不能自行认知。从这个角度看《人民检察院刑事诉讼规则》中单方面规定控方免证事项，无疑不妥。
　　我国刑事诉讼制度中没有对法官的司法认知作出明文规定，但事实上其在司法实践中的运用是一直存在的。我国民事诉讼证明活动中的司法认知主要有：众所周知的事实（包括显著的事实）、自然规律及定理和经验法则。它们作为沟通人类常识性认识和诉讼证明认识活动的桥梁，无论在刑事诉讼、还是民事诉讼或者行政诉讼中都是适用的，否则我们将在每一次诉讼中都不得不面临从诸如“一加一为什么等于二”这样的问题开始证明的窘境。鉴于这几种事实已有大量的民事诉讼著述予以论证，本文不赘，只谈一谈相关规定没有予以明确的“法官在职务上应当知晓的事实”。该事实通常为法官在职务上所得以掌握和进行审判所必须且易于取得，而若要一方当事人举证或另一方当事人反证则很困难。故只要在审判中涉及到这些事实，法官一经查实就应直接确认，包括：审判中适用的内国法、本国加入的国际公约和一些外国法，[3];还有诸如辨认本院工作人员等司法事项，［8］以及本国的“政府行为、政策，以及政治、经济等方面的事实”。［9］;当然，由于这种职务信息对于当事人来说存在信息不对称的问题，因此法官应在认知后给予当事人以详细说明。
　　有观点认为，即便是习以为常的事情也不排除可能的例外，因此“当控辩双方或其它诉讼参与人有相反证据足以推翻司法认知”时，应当采纳。［5］p28笔者认为，我们首先有必要区分一下“司法认知事实”和“可能成为司法认知的事实”这两个概念。从审判原理上讲，对法庭已经认定的事实（司法认知事实）提出质疑，只可能在上诉审和再审中进行，而不可能再当庭反驳，否则就只能说该事实（可能成为司法认知的事实）还处在辩论、质证当中，尚未认定；而且司法认知事实必须达到“不会引起合理争执”的程度，［1］p124;具有普遍性和客观性，如果存在争议并可被反证则只能说明该事实（可能成为司法认知的事实）实际上还不属于司法认知事实。这一对概念上的混乱反映在现行规定上就是司法认知在程序上的逻辑颠倒。根据前述最高人民法院的三个司法解释规定，先有“下列事实当事人无需举证”或“下列事实法庭可以直接认定”，而后有“当事人有相反证据足以推翻的除外”。这一先认知再反证的程序造成了一个问题，即法庭在对一方当事人所主张的事实进行直接确认时没有保障相对方提出异议的权利，有武断专横之嫌；这样一来必然导致在司法认知不准确时会遭到相对方的异议和反证，而一旦先前已被法院认知的事实被反证所否定，则本应当具有公知真实性的司法认知的效力就大打折扣了。这种现象在终审裁判亦被轻易推翻的时下极为普遍，但其损害司法权威，违背立法初衷是显而易见的。如果我们调换一下思路，先允许相对方反证再由法院进行确认，这个问题就迎刃而解了。在一方当事人提出某一事实申请法庭进行司法认知时，先赋予相对方提出异议和反证的机会；如果异议成立，则法庭就不进行认知，申请方必须举证；如果异议不成立或没有异议，则法庭再对该事实予以认知。这样，既保证了相对方当事人提出异议的权利，又使得司法认知的成立免遭非议，维护其效力和权威。
　　那么，司法认知事实的效力究竟如何？在司法认知事实与其它查明事实不一致时，应当如何取舍？有研究者以美国联邦证据规则201条（g）规定陪审团应将司法认知事实作为终局性事实在民事审判中予以接受，但在刑事审判中则“不一定”［10］为例，认为刑事诉讼涉及对一个公民人身自由乃至生命的剥夺，证明程度要求更高，因此“当司法认知事实与其它证据冲突或不相吻合时，法官不应简单地断定其它证据的不真实”。［2］p？ 笔者认为，刑事审判中的慎重态度诚然是正确的，但我们还要考虑到司法认知本身的性质和意义。司法认知设立的目的就在于提高诉讼效率，而其本身普遍客观的真实性就已经足以保证其作为证据在诉讼上的真实性，而达到“不可能合理争议”的程度则已经昭示了再对其真实性进行怀疑只不过是超出人类认识水平的徒劳纠缠和对诉讼进程的阻碍，故而具有公知真实性的司法认知事实的效力应当高于通过一般手段所查明的事实。因此法官在遇到此类矛盾时，不应当过于犹豫不决，尤其是在无罪推定和疑罪从无原则下如果司法认知事实是有利于被告的，就当果断选择司法认知事实，除非其他事实能够构成明显的反证。
　　三、自认的事实
　　当事人自认，即当事人一方就对方当事人所主张的不利于已的事实，向法庭作出的承认其为真实的意思表示。自认是民事诉讼法上的一项重要制度，基于民事诉讼中对当事人处分权的高度尊重以及辩论原则的拘束力，自认事实产生免除相对方证明责任并可为法官直接认定为判决事实之基础的效力；而刑事诉讼中则通常认为不存在当事人可以对其权利进行自由处分的问题，因为刑罚制裁涉及到国家依法剥夺公民生命和人身自由这样一个极为严重的问题，须由公诉机关完全证明其处罚根据的正当性而不容当事人自己决定。所以，大多数意见均将被告人自认的事实排除在刑事诉讼免证事实范围之外，我国刑事诉讼法第四十六条也规定了“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。
　　然而当我们在审视美国的辩诉交易时，则发现该制度在很大程度上就是认可了被告人的“自认”。只要被告人对指控罪名在法庭上作有罪答辩，对被指控的犯罪事实予以全部承认，公诉方即不再需要举证证明；法官只需查明控辩交易的基础事实存在且被告人的有罪答辩是“自愿的”、“理智的”和“明知的”，［11］就可以直接按被告自认的罪名径行判决。[4];因此，“国外的刑事诉讼中的自认产生免予举证的效力”，［14］;质言之，被告人自认的事实也属于免证事实。在刑事诉讼中，对于追诉机关的指控，被告本人是最清楚其真假有无的。考虑到趋利避害是人的天性，那么尽可能地为自己开脱罪责就是在正常情况下被告人的本能反应，如果这些事实是虚假的那么被告就更不会愿意承认了；而刑讯逼供则是追诉者为了克服这种本能反应而采取的一种酷刑，目的就是为了强行让被告承认指控事实。从这一角度来理解，如果被告人对不利于自己的事实愿意主动承认，那么所承认的这些事实的真实性就要比那些被迫承认的更为可靠。在排除了刑讯等不当诱因的前提下，自认事实较高的真实性“就使得对自认事实失去了证明的必要”，［9］p285;可以免去相应的证明活动，提高诉讼效率。
　　而最新出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，则表明司法机关已经意识到了这个问题。该司法解释规定，在被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的，公诉人宣读起诉书后被告人不再对指控事实作陈述，法庭讯问可以简略。并且，“控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。……无异议的，可以当庭予以认证。对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据……应当出示、宣读，并进行质证”。[5];在这里，由于基本犯罪事实已经为被告所承认，因此支持这些事实的证据基本上也就不会遭到辩护方的反驳和质疑，再对这些证据进行质证已无实际意义——控辩对抗是一个合理庭审的基本要素，如果双方就某一事实的意见一致，则争点的排除使得这些事实已经毋庸证明了，否则就是无益地浪费时间。而法官只要认为这些事实不违背基本常识和逻辑，形式上能够自圆其说，就可以直接认定为真实，从而提高诉讼效率。然而，此规定并没有“走得太远”，其仍然要求控辩双方在法官面前从形式上对无异议的证据一一予以确认，即在认证之前虽然省去了质证证明过程，但并没有略过举出证据的手续。其原因大概是在于：没有其他佐证的“口说无凭”情况下，法官如何判断为被告承认的指控事实到底是真是假？正是由于口供的证明力的先天缺陷，因此才会有“自白补强规则”，要求其他证据对被告人的供述进行补充和印证，这也是我们现时无法接受辩诉交易制度的重要原因。因为“自白补强规则”实际上是要求“当该自白是对被告人不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪”，［12］;而该规定适用前提是被告对基本犯罪事实无异议，这就有可能出现被告对指控事实全部认罪的情况，因此为了避免自白成为对被告人唯一的不利证据，就仍然需要提出证据并就“证据的名称及所证明的事项”进行说明，以不至于出现自白成为“孤证”的情况。由是，此司法解释对被告自认的事实如何免证的问题可以说是作了一个尝试。
　　因受制于“自白补强规则”，该解释仍然规定了对所涉证据在形式上的出示和确认程序，笔者认为这是由于没有在程序上明确区分完全认罪和部分认罪这两种情况。如果是在被告对公诉方指控的犯罪事实予以部分承认的情形下，则对该部分承认的事实就完全可以免除在形式上的举证确认程序，因为对于被告人没有承认的那部分事实，检控方仍然要提供证据进行证明，这样就不存在自认成为定案“孤证”的情况，并不违反补强规则。在我们目前尚无法全盘接受辩诉交易制度的情况下，承认部分自认事实的免证效力是在公正与效率之间可取的妥协。如果全部指控事实均为被告自认——笔者以为，出于国家对其公民人权所义不容辞的保护义务，公诉方仍然应该对一些涉及定罪的关键性事实予以证明（当然可以考虑在证明要求上有所放宽），这不仅是对英美式辩诉交易制度缺陷的一个补正，也体现了自白补强规则的正当性所在。
　　需要注意，由于刑事诉讼中实行无罪推定，因而被告人的自认只能以明示的方式作出，而不能像民事诉讼中那样可以成立默示自认，否则就是“有罪推定”了。
　　四、推定的事实
　　推定是指依照法律规定或者日常生活中的经验法则，可以从已知的基础事实中合乎逻辑地推定出未知的推定事实为真，按其性质一般分为法律推定和事实推定两种。[6];诉讼证明中存在推定的合理性在于，基础事实和推定事实经过长期检验后，被证明存在逻辑上的共存关系，形成了一种高度类型化的常态联系——即在已知事实被证明为真的前提下，未知事实的出现具有高度盖然性，除非能反证例外情况的存在，否则就对后者推定为真实而无需再予证明。其必要性则“一般是为了方便当事人”，［1］p66;即在一些情况下可以通过证明易于举证的基础事实来缓解当事人举证证明推定事实的困难，避免陷入证明不能的困境，以及减少不必要的证明对象，加速诉讼进程。［13］比如人的心理活动由于是内在的东西很难直接了解，但我们通常可以通过被告人使用凶器有意刺向受害人心脏等要害部位之事实，就可推定被告人有杀人的故意，而无需对被告人专门做心理分析。
　　在国外的刑事诉讼中，对案件事实的认定权要么专属陪审团，要么专属法官的自由心证，而法律上的推定实际上是强制陪审员和法官认定被推定事实的真实性，因此通常认为法律上的推定侵犯了陪审团独享的事实认定权以及与法官自由心证之精神不符，所以实务上限制严格，极少适用。而事实上的推定则无此理论障碍，其只是在个案中为了方便证明，当“已证明的事实和最终推定的事实之间存在合理的联系”时而作的一种可反驳的假设，［14］;推定事实的存在依经验和理性被认为是“极有可能”，因而在事实审理者的自由裁量中值得相信，;除非有反证予以推翻，如前述的用凶器刺向心脏为故意杀人之推定。但基于刑事证明标准的极高要求，事实上的推定“除非有特别合理充足的理由，否则无法被采用，即使采用了也得遵循刑事证明标准”，［15］;即推定事实的存在必须达到“排除合理怀疑”的程度，因此刑事证明中的事实推定适用亦很谨慎。