2018社会演进与刑法修改

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　　内容提要：刑法的制定源于社会的需要，刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。因此，适时修改刑法，根据客观需要合理界定罪与刑的范围，乃是各国刑事立法的重要内容。本文以德国为视角，在概述德国刑法修改概况的基础上，从刑法修改始终依从社会的客观需要、始终与刑事政策的变化相呼应，始终伴随着刑法理论的发展三个方面对社会演进与刑法修改的关系进行分析，进而提出，我国应当借鉴德国刑法修改中体现时代性、注重实用性、反映国际性和追求超前性的经验，并为不断完善我国刑事立法服务。
　　关键词：社会演进 ;刑法修改 德国
　　刑法的制定源于社会的需要，刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。因此，适时修改刑法，根据客观需要合理界定罪与刑的范围，乃是各国刑事立法的重要内容。德国刑事立法对大陆法系国家的刑法发展产生了深远的影响；近百年来德国刑法的改革和修订也具有突出的代表性。正如德国学者盖尔华德？罗伯斯所言，德国刑法的历史就是欧洲刑法的历史。;因此，以德国为视角，对社会演进与刑法的关系进行探讨，对于我们把握刑事法历史演变的脉搏，认识社会客观情势变化与刑法修改相互作用的规律，了解现代形势对刑法发展的客观要求，进而促进刑事立法的完善具有重要意义。
　　一、概览
　　“刑法的历史是其从来就没有终结的历史”。;的确，从最初的日耳曼习惯法中的血亲复仇、偿付罚金，到国家意义上的刑罚权的出现与不断强化；从各城邦、公国相对独立的分散刑法到帝国范围内统一刑法的出现；从犯罪范围的变化、刑罚幅度的升迁到启蒙运动对刑法价值观的影响，每一个阶段，每一步发展，都深刻着刑法改革的印迹，都是客观要求推动的结果。应该说，远在1871年帝国刑法出现之前，德国刑法的改革已经相当广泛而深入，无论是中世纪时期的刑法，还是其后的卡罗林娜法典、巴伐利亚法典和普鲁士法典，;在适应形势、不断变革方面都具有相当的特色。;然而，由于篇幅和研究重心所限，本文不能一一详述。鉴于现行德国刑法典渊源于1871年5月15日的德意志帝国刑法典，所以，本文以此为研究的出发点。
　　德意志帝国刑法典是在北德刑法典的基础上形成的。19世纪50—60年代，德意志的资本主义经济得到迅速发展，并跃居世界领先地位。然而，从19世纪初延续下来的国家的分裂状况，严重阻碍着德意志资本主义经济的进一步发展。所以，在1862年，普鲁士国王威廉一世任命俾斯麦为宰相，开始了统一德国的进程。几经征战，普鲁士逐渐居于霸主地位，并于1867年建立了以自己为盟主的北德意志邦联。与政治上的统一进程相呼应，改变法律的分裂状况，制定一部统一的德意志刑法典的要求也日益迫切。虽然制定统一法典的努力因政治关系而多次受阻，但政治上统一步伐的加快和制定统一的刑法典的必要性与有益性的推动，适用于北德联邦的刑法典终于在1870年5月25日通过。与此同时，普鲁士又在普法战争中战胜法国，并兼并了南方诸邦，从而促使统一的德意志帝国在1871年建立。同年5月15日，根据德意志宪法的精神，帝国颁布一项法律，宣布将《北德刑法典》作为《德意志帝国刑法典》。这样，德意志帝国刑法典正式确定下来。
　　由帝国刑法典的形成过程和产生背景所决定，帝国刑法典几乎从确立那天起就面临修改的客观需要。从某种意义上说，这种修改一直处于持续过程中。以社会发展历程作为主要参照，笔者将德国刑法修改分为四个阶段。
　　（一）;奠基阶段
　　这一阶段主要是从1871年至1918年。在这一阶段中，随着统一的德意志帝国的建立，适用于全帝国的刑法体系开始建构并逐渐形成。可以说，以后的德国刑法都是在此基础上运演和发展的。正因为如此，笔者将之称为奠基阶段。
　　统一的德意志帝国虽然在1871年1月在欧洲大陆崛起，但从德国长期处于松散状态的历史背景来说，真正实现政治、经济和法律的统一需要一个渐进的过程。就刑法而言，帝国刑法典是对北德刑法典的继承，而北德刑法典又是以普鲁士刑法为蓝本的。因此，帝国刑法典要在短时期内连续突破地域的限制而适用于全德范围，必然存在诸多不协调、不适应的方面。事实上，帝国刑法典在各邦不同的生效时间从一个侧面表明了磨合与调整的重要性。另外，社会政治、经济形势的变化也要求刑法典因应客观实际加以修改和调整。唯有如此，帝国刑法典才能化解适用过程中的矛盾，实现其作为统一刑法典的功能。可以说，从1871年到1912年，刑法的修改一直在进行，其中主要围绕三个方面：
　　1.犯罪范围的调整
　　社会关系的变化会导致犯罪的内容和犯罪的范围发生变化，因而，运用刑事法律手段适时对社会关系进行调整，通过犯罪化或非犯罪化的方式合理确定犯罪的范围也就不可避免。帝国刑法典确立之初，这方面变化十分明显。当时刑法对犯罪范围的调整一是通过犯罪化的方式将新出现的危害社会秩序的行为规定为犯罪，如因1880年5月24日《高利贷法》的颁布，增加了与高利贷有关的犯罪，并在1893年6月再次对其加以补充和修改。二是通过非犯罪化的方式将社会危害性减弱或消失的行为从刑法中删除。如根据1874年11月;30日以及1875年2月6日的法律，假冒商标、未经国家有关机关登记而结婚被排除在犯罪的范围之外。
　　2.刑罚的加重与减轻
　　“法律是以国家形式组织起来的社会所必须的规则。”因此，国家在社会关系变化的情况下调整犯罪范围的同时，也必然要对刑罚进行相应的调整。在德国刑法奠基阶段的修改中，刑罚的变化也是一个重要的方面。刑罚的变化主要是根据特定犯罪行为在变化了的社会生活中侵害法益的性质和危害社会的程度而做出处罚上的调整。其中既包括提高某些行为的法定刑幅度，如根据1876年2月26日的法律，提高了攻击政府官员、攻击财产守护人等犯罪的刑罚的最低限；也包括降低某些行为的法定刑，如1912年7月5日生效的附律中减轻了非法侵入他人住宅、剥夺他人自由等犯罪的刑罚;.;3.刑事立法指导思想的变化
　　可以说，帝国刑法典确立之初的修改主要以协调和适应当时的社会现状和各种变化了的社会关系以确保其在全德范围内适用为目的，因而，修改内容更多地表现为犯罪范围的变化和法定刑的调整。但是，伴随着生产力的迅速发展、社会犯罪情况的新变化和人们认识水平的提高，学者们开始对刑法的目的进行反思。在以李斯特为代表的新派刑法理论的影响下，刑事立法逐渐从刑事古典学派基于报应的刑罚目的观中挣脱出来，而基于保护刑、目的刑的基点去解读某些行为。这种理念充份体现在1912年7月5日生效的附律中。附律中的许多条款从特殊预防的思想出发，对行为人的个性特征，特别是行为人的犯罪意志和动机给予特别地关注，并在此基础上对某些行为做了特殊规定。如对青少年和受行为人照料或保护之人的身体上的伤害相对于普通伤害来说要处以严厉的刑罚；而对于“因困难”而盗窃、侵占、诈骗的行为则作为独立的告诉乃论的犯罪，并处以较轻的刑罚。
　　（二）;改革阶段
　　这一阶段主要指1919年至1933年。应该说，德国刑法从其产生那天起就一直处于修改变化过程中，而修改刑法正是刑法改革的重要表现形式。在这个意义上说，任何一个阶段都属于改革阶段。不过，在这个阶段，德国废除了帝制，开始了共和政体，而且迫于一战后德国政治、经济和社会形势的压力而对帝国刑法典进行了较为全面、较为深入的修改，并取得初步成果。因此，无论就政治体制而言，还是就刑法改革的力度而言，这一阶段的改革色彩都十分明显，而且其对德国刑法以后的发展产生了积极而重要的影响。为了突出这一阶段在刑法修改中的重要性，笔者将其称为改革阶段。
　　魏玛共和国建立之后，被一战中断的刑法改革重新被提起。尽管因认识上的分歧和政治上的动荡，全面体现新派刑法思想的1922年刑法改革案被搁置，几经讨论和修改的1924年刑法草案也没有被接受，但新派的改革思想还是在一系列刑法修改法中体现出来，并使得这一阶段的刑法改革取得了初步的成效。这主要表现在两个方面：
　　1.罚金刑的改革
　　因为罚金刑不必将犯罪人投入监狱，因而，其一方面可以避免短期自由刑的弊端，另一方面可以因不割断与社会的联系而有利于受刑人复归社会。罚金刑具有的优势自然为倡导目的刑的新派刑法理论所青睐，扩大罚金刑的适用范围也就自然成为新派刑法改革的重要内容。事实上，其也是这一阶段刑法改革非常重要的一个方面。1921年12月21日，《扩大罚金刑的适用范围和限制适用短期自由刑法》得以颁布，并在1922年刑法改革草案中具体化了扩大罚金刑适用范围的思想。在1922年刑法修改草案不能被接受的情况下，又在1923年4月27日通过了《罚金法》，在1923年10月13日通过《财产刑和赔偿法》，在1924年2月6日通过了《财产刑和赔偿条例》，从而对帝国刑法典的罚金刑规定进行了彻底的修改。 通过一系列的改革，罚金刑从1882年在所有刑罚中占25%上升为1928年的70%， 从而为罚金刑的大量适用提供了法律依据，并对其他方面的刑事政策变革产生重大影响。
　　2.青少年刑法的变革
　　青少年正处于成长过程中，由身心发育的不成熟性所决定，其往往由于好奇、模仿或寻求刺激而陷于犯罪，而主观恶性不深。同时，身心发育的不成熟也表明青少年具有较强的可塑性。因此，针对青少年的特点适用教育性处遇措施更有利于犯罪青少年复归社会。毫无疑问，改革青少年刑法也是贯彻特殊预防理念的重要内容。事实上，改革青少年刑法的要求在1908年的刑事诉讼法草案中就已经反映出来，但在当时，这种要求未能变成现实。一战以后，无人照管的未成年人大量增加，这促使青少年刑法的改革进展迅速。青少年法院法在1919年冬天起草完毕，1922年10月被提交议会，1923年2月1日获得通过，并于1923年2月16日生效。这部法律对青少年刑法作了全新的规定。其通过排除轻微违法行为和越轨行为的刑事不法性和提高刑事责任年龄（从12岁提高到14岁）的方式缩小了青少年犯罪的范围；其在刑罚方面增加了教育处份的内容，特别是赋予适合青少年个性的教育措施以优先于刑罚的地位，从而实现了青少年刑法的变革。
　　（三）;倒退阶段
　　这一阶段主要指1933年至1943年。这一时期，以希特勒为首的纳粹党把持着政权，在全国实行恐怖统治。虽然这一时期的刑法也有修改，但其完全背离了德国刑法理论的传统，以服务于纳粹的恐怖统治为目标。因这一阶段中断了一直进行的德国刑法改革，使刑法发展方向出现逆转，故笔者称此阶段为倒退阶段。
　　魏玛共和国建立不久，世界性经济危机开始爆发。年轻的魏玛共和国在经济危机的冲击下每况愈下。在失业和贫困深深困扰大众之际，希特勒以貌似革命的“国家社会主义运动”的宣传，不断扩大自己的影响，并于1933年登上德国总理的宝座。上台后，希特勒利用种种手段排除异己，大权独揽，进行法西斯统治。为了给自己的倒行逆施提供理论依据和法律依据，纳粹政权也在刑事领域进行了一系列旨在强化统治效能的修改。
　　比如，早在1871年帝国刑法典中，德国刑法就明确规定了罪刑法定原则，即“一行为唯有其可罚性在行为违犯时已明定于法律者，始得科处刑罚”， 从而禁止适用类推。但纳粹政权为了给滥施刑罚提供法律依据，在1935年6月28日对这一规定进行了修正：“任何人，如其行为应依法处罚者，或者以刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者，应判处刑罚。对其行为没有特定的法律可以直接适用者，应按基本原则最适合于该行为的基本法律处罚之。”通过这一修改，极大地增加了刑法适用的灵活性，也蕴含了肆意侵犯人权的危险。
　　再如，纳粹政权对保安处分的歪曲与滥用。为了贯彻特殊预防思想，且不与罪刑相适应原则矛盾，德国学者很早就提出应将瑞士学者首先倡导的保安处分引进到刑法中，但由于种种原因一直没有被立法者接受。纳粹统治期间，保安处分被作为灭绝种族、镇压反抗的政治手段恶为利用，从而在实质上改变了引进保安处分的初衷，切断了保安处分与犯罪之间的特定联系，成为践踏人权的工具。
　　需要说明的是，这一阶段法律的修改也有没被纳粹污染的方面，如1933年刑法中引进的对限制责任能力的犯罪人可以象对待未遂犯一样减轻处罚；1943年刑法引进的对青少年犯罪人减少监禁的适用，引进教育刑等方面的特别规定等。这些方面战后没有被取消，并作为刑法的发展而延续下来。
　　（四）繁荣阶段
　　这一阶段指从1945年到现在。这是德国刑法修改频繁、发展迅速的阶段。在这一阶段，德国刑法通过数以百计的修改;，基本完成了从总则到分则、从内容到形式、从应用层面到价层面的全面改革，使之以全新的面貌出现在世界法律之林。为此，笔者把这一阶段称为繁荣阶段。
　　与前三个阶段相比，这一阶段的历史跨度更长，内容变化更大，修改次数更多。为了更清楚地说明这一阶段德国刑法的修改概况，笔者将其再细化为三个时间段。
　　1.;复苏阶段
　　即从1945年至1960年。二战结束后，德国被分为东西两部分，并在此基础上成立了德意志联邦共和国和德意志民主共和国。由于德国刑法修改实质上是被一战、二战中断的改革的继续，而德意志民主共和国的刑法更多地受前苏联的刑法影响，故此阶段的刑法修改主要是相对德意志联邦共和国而言。
　　战后社会关系的变化及纳粹刑法基本被废除的社会现实，使得刑法的重新修订成为联邦共和国成立之后的当务之急。不过，由于纳粹统治招致的战争创伤和法制破坏带给德国的沉痛教训，对德国的刑法学界来说，当时的紧迫任务是继承魏玛共和国以前的德国学术传统，重建被纳粹破坏的法制，坚决杜绝纳粹惨祸再度发生的可能性。 因此，这一时期的刑法修改带有明显的拨乱反正的色彩。如从语言上纯洁刑法典，清除刑法中纳粹统治制度的残余，重新肯定罪刑法定原则并将其写进基本法，降低被纳粹政权抬高的刑罚，特别是废除死刑等等。 尽管从50年代初德国就酝酿刑法的全面修改，成立了修改刑法的大委员会，在较为广泛的范围内对刑法修改问题进行了全面、详细和持久的讨论，也拿出了几个建议稿，但囿于当时的现实和重建法制、改善现状的观念的限制，这一阶段的刑法修订表现出保守倾向。虽然在一些方面有所前进，如1953年8月4日的刑法修改法引进了缓刑和假释，但总的说来改革进展不明显。
　　2.;腾飞阶段
　　即从1960年至1970年。经过十余年的努力和发展，德国经济迅速恢复，被纳粹破坏的法制也得以重建。在社会政治、经济趋于稳定的条件下，全面修改刑法的呼声又高涨起来。以大刑法委员会提出的1962年建议稿为契机，来自各个领域的专家、学者对刑法中的一系列基本理论问题展开了热烈地讨论，特别是对刑事立法的指导思想、刑法的价值取向、刑罚的目的等问题进行了深刻地反思。1966年，由14位德国和瑞士刑法学者共同努力，在总结对1962年建议稿的广泛批评的基础上，提出了著名的“选择建议稿”。围绕着两个建议稿，各方展开激烈的论辩，最后，经过刑法修改特别委员会的工作和双方的妥协，终于在1969年6月25日和1969年7月4日分别通过两部刑法改革法。这两部刑法改革法，特别是1969年7月4日通过的刑法改革法（就是获得普遍赞誉的1975年联邦刑法典），主要致力于刑法总则的改革，以使之适应科学、文化迅速发展与变化的客观形势及其对“法制”与“社会”国家的要求。
　　笔者将此阶段称为腾飞阶段是因为这一阶段的刑法修改带有全局性和根本性。几乎所有总则中的基本问题，如刑法的适用范围、行为与责任能力、犯罪未遂的把握、共同犯罪的认识、错误理论、罪数理论，刑罚的种类与适用等等，在修改后都发生了实质性的变化；许多方面的规定，如不可避免的法律错误作为一种免除刑事责任的事由被接受，犯罪中止不予处罚，对紧急避险从正当化事由和免责性事由两个方面加以规定，限制适用6个月以下短期自由刑，将保安处分融入刑罚体系之中等等，都透视出新的理念和新的刑事政策思想。由于刑法总则是适用刑法的基础，决定着整个刑法的发展方向，因而，借助刑法总则的一系列修改，德国刑法实现了本质上的变革，并使得从20世纪初就开始的刑法改革夙愿基本得偿。
　　3.;完善阶段
　　即从1970年至现在。1969年7月4日对刑法总则进行彻底修改的刑法改革法的颁布，标志着德国刑法的修改告一段落，但不意味着修改工作的结束。事实上，在社会关系和刑事政策发生双重变化的情况下，改革刑法分则也是必然的选择。之所以在1969年通过的刑法改革法中没有对分则一并全面修改，主要是因为进行改革的社会政治、经济条件还不完全具备，而且其中包含的工作量太大，如果总则、分则一起进行全面的修改，势必影响整个刑法的发展进程。而在总则的修改随着1969年7月4日刑法改革法的通过而落下帷幕之后，被暂时放弃的修改分则的工作马上被提到日程上来。差不多从1970年开始修改分则的法律就不断地出台。
　　刑法分则的修改是通过为数众多的刑法改革法和刑法修改法分别进行的。如1970年5月20日的刑法改革法对过去与游行、集会、示威有关的违法犯罪规定重新作了整理，对破坏社会治安罪作了重新规定；1971年12月16日通过的两部刑法修改法，增加了危害航空交通罪、绑架罪和扣留人质罪；1973年的刑法改革法取消了对通奸行为、兽奸行为和与有婚约者的性行为的处罚；1974年6月18日刑法改革法对堕胎罪的调整；1976年4月22日的刑法修改法对恐怖主义犯罪范围的扩大；1976年7月29日的第一部反经济犯罪法增加了援助金诈骗罪和信用诈骗罪；1980年3月28日的刑法修改法统一了保护水源和大气，禁止有害的噪音和放射性幅射的规定；1986年5月15日的第二部反经济犯罪法规定了滥用欧洲支票、投资诈骗以及与计算机有关的犯罪。这些不断的修改和完善，导致立法机关于1987年3月10日颁布了新版本的刑法典。
　　其后，刑法分则方面的修改仍在继续，而且修改的速度加快。如1989年6月9日的法律加重了掠人勒索和绑架人质犯罪的处罚；1990年6月13日的法律将316条C对航空器的保护扩大至民用航海船只；1990年8月20日的刑法修改法扩大了侵害言论秘密的范围；1992年7月14日的刑法修改法加重了对某些拐卖人口犯罪的处罚；1992年7月15日的《防治非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》新增加了团伙盗窃、团伙窝赃、职业团伙窝赃和洗钱的犯罪构成；1993年7月23日的刑法修改法着重调整了性虐待，特别是对儿童的性虐待行为的处理；1994年11月1日的第二部与环境犯罪作斗争的法律对环境犯罪进行了具有重要意义的修改和补充；1995年8月21日的怀孕和家庭帮助修改法对堕胎做出了不受处罚的规定；1997年8月20日的反腐败法扩大了德国刑法典中有关规定的犯罪构成，增加了“危害竞争的犯罪”一章，并相对提高了贿赂犯罪的刑罚幅度， 等等。由于德国刑法分则的修改频繁，且分别进行，致使法条之间出现了不甚协调的情况；同时，20多年分则修改的经验积累和社会条件的变化也为全面修改刑法分则提供了现实可能性。因此，在1998年1月26日，德国出台了第6部刑法改革法，主要是在总体上协调量刑的范围和幅度，加强特定领域的刑法保护，废除已不再适应时代要求的刑法规定等等。而且，由刑法分则条文多处修改的现实所要求，1998年11月13日新版本的德国刑法典问世。 在某种意义上说，立法者试图通过第6次刑法改革法的努力尽可能地结束刑法分则的修改工作;，但其并未完全实现这一目标。从实际情况来看，1998年以后刑法分则的修改仍在继续进行中，如1999年8月11日废除了刑法典中在禁区内非法游行、集会的规定；2000年8月2日在刑法典第153条的基础上增加了一款，即有关人员在某一政党的听证会上做伪证也要构成犯罪并加以处罚。 不过，刑法分则通过一部分一部分的修改，逐步实现了刑法的全面修改，并促使德国刑法分则走向现代化和统一化。
　　二、评析
　　概观德国刑法的发展历程，我们可以直观感觉到的似乎只是其频繁地修改、内容地变换以及某些方面的规定移入或移出刑法典。不过，当我们透过德国刑法修改的过程和内容，把刑法修改与社会发展联系在一起时，就不难发现任何刑法的修改都不是随意、偶然的现象；刑法修改本质上是社会推动的结果；社会生活条件的变化是刑法修改的根本动因。
　　（一）;德国刑法的修改始终依从社会的客观需要
　　马克思主义认为，法作为一种社会现象，归根结底是由一定的物质生活条件决定的。刑法作为法的重要组成部分，当然也离不开其生存的社会环境。从存在和应用的角度而言，刑法只有依从客观需要而不断加以调整和修改，才能获得其得以适用的客观基础。德国刑法的修改历程充分印证了这一点。
　　如前所述，1871年帝国刑法典在某种程度上说是普鲁士刑法典的扩张适用。因而，当普鲁士刑法典走出既有的适用范围而适用于全帝国时，矛盾与冲突的存在是必然的。而且，政治上的统一必然引发社会关系的变化，这也要求产生新的刑法规制标准。因此，帝国刑法确立之初，主要是根据社会客观情况的变化而进行相应地修改，如将严重危害统一后的政治、经济秩序的行为纳入刑法典；依据变化了的社会关系相应调整刑罚幅度；变革原来法典中与统一后的社会状况不相适应的方面等，以保证区域性的法典能适应统一后的形势而在全国范围内有效适用。