2018资格刑比较研究

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　　一。;资格刑概说
　　资格刑是目前世界各国普遍规定的一种刑罚，但是，资格刑的定义是什么，资格刑的说法到底合不合适，理论上一直存有争议。各国学者在表述这类刑罚时也采用了不同的称谓，一般来说，有名誉刑、权利刑、能力刑以及资格刑之称。
　　名誉刑之称由来以久，历来被学者们认为是现代刑罚中资格刑的起源。如德国著名刑法学家李斯特指出：作为中世纪刑罚之残余，名誉刑构成了今天刑罚制度中之一种刑罚。在中世纪，名誉刑以两种面目出现：其一是作为一种对被判刑人的羞辱，如侮辱人的装束和耻辱柱；其二是作为所谓的权利和名誉的丧失，主要是意味着减少被判刑人的法定权利。;随着启蒙运动的兴起，人们开始对这种名誉刑进行批判性的思考。认为从特殊预防的角度出发，羞辱刑是不适宜的，而与此相反，现代各国普遍保留了源于权利和名誉丧失的名誉刑。正如李斯特所说的，国家在给予公民越来越多的参与社会活动、公共事务的机会的同时，也扩大了对权利进行限制和剥夺的可能性。由此可见，李斯特认为，名誉刑包括权利的丧失和名誉的丧失两种情况。与此相似，也有学者认为，名誉刑之称可以涵盖其他三种称谓，认为名誉刑，即国家褫夺犯人所享有荣誉之资格，亦即使犯人丧失享有公法上一定权利之刑罚，丧失公权之资格，乃丧失公法上一定权利能力，故名誉刑又称权利刑、资格刑或者能力刑。
　　权利刑说认为，所谓资格刑，其实是以剥夺罪犯一定的权利为内容的，故称之为权利刑更为合适。如台湾刑法学家杨建华在《刑法总则之比较与检讨》一书中指出：“国家剥夺犯罪行为人担任公职或公权之权利，谓之资格刑。因系对于一定权利之剥夺，故又称权利刑。”
　　能力刑说认为，所谓资格刑，其实是剥夺犯人享有公权能力之刑罚。过去学者每以褫夺公权能力，即系减损荣誉，加犯人以耻辱，故亦称为名誉刑，但在现代特别预防主义之下，刑罚非但不应减损犯人之人格，且须养成其羞耻心、名誉心，始能达改善之目的，法律规定能力刑，乃限制犯人之行为能力，以期预防危害，非以剥夺荣誉为事，故名誉刑之称，远不若能力刑之为惬当。;但也有学者认为，名誉刑和能力刑其实是相同的，所谓名誉刑，是刑法所规定的剥夺公权、停止公权等剥夺受刑人一定能力的刑罚。
　　资格刑说主张，资格刑是以剥夺一定的资格为特征的，或者认为资格刑是剥夺犯人行使一定权利的资格的刑罚。有学者提出，资格刑或权利刑，即剥夺、停止被判刑人的特定的权利或资格的刑罚。;日本学者大谷实也认为，限制资格，由于是通过对犯罪人的社会生活上的权利、地位进行剥夺、限制，降低对其人格的社会评价，因而被认为是名誉刑的一种，但是到不如直截了当地说，它应看作是以剥夺社会生活上的地位及权利为内容的限制资格刑。
　　从上述各国学者的主张来看，大多是将名誉刑、权利刑、能力刑和资格刑作为相同或相似的概念来加以定义的。笔者也认为这四种称谓之间，无论在内容上还是在形式上都存在着紧密的联系，无法将其截然分开，因此，在某种程度上彼此替代使用也未尝不可。只是，作为一个法律概念，究竟哪种称谓更能准确、完整的概括此类刑罚，实有探讨的必要。
　　根据李斯特的主张，他认为现代国家的名誉刑实际上已经没有了羞辱刑的成份，而是指权利或名誉的丧失。这实际上与现代各国所规定的资格刑的内容是基本一致的。然而，使用名誉刑的称谓，从字面来看，只包括了剥夺犯人荣誉、使其丧失名誉的情况，无法涵盖剥夺犯罪人行使某些权利的资格的内容，因此，使用名誉刑的说法，会使资格刑的范围过于狭窄，并不十分恰当。
　　剥夺权利与剥夺行使权利的资格，在某种程度上说，意思是十分接近甚至是相同的，因为从后果来看，两者都是使犯罪人原本享有的某些权利受到限制或者被剥夺。权利和资格都是由法律规定的，也可以由法律限制或剥夺。而且，对犯罪人权利的限制或剥夺也意味着对其社会评价的贬低，在这个意义上说，将资格刑称为权利刑也有一定的道理。但是，权利刑说的问题在于，权利的范围太过宽泛，可以说，无论是哪种刑罚，最终都是对犯人某种权利的限制或剥夺，如自由刑是对自由权，财产刑是对财产权，生命刑是对生命权等等。因此，用权利刑指代资格刑也是不适宜的。
　　能力刑的说法近来为许多学者所赞同，但是，能力刑说本身尚存在很大争议。因为在法律上，能力包括权利能力和行为能力。能力刑究竟是限制或剥夺行为人的权利能力还是行为能力，学者之间见解各不相同。有学者认为，行为能力是主体的智力能力和体力能力，是无法直接剥夺的，所以能力刑实际上是通过剥夺犯人的权利能力从而剥夺其行为能力以达到预防犯罪的目的的。;笔者以为，权利能力是一个人具有法律人格的前提和基础，剥夺一个人的权利能力无异于否定了其在法律上作为人的资格。因此，笔者赞同台湾学者韩忠謨先生的主张，即“法律规定能力刑，乃限制犯人之行为能力，以期预防危害”，;正如资格刑剥夺的是犯人行使权利的资格而不是权利本身，在这个意义上的能力刑，应该说与资格刑具有相同的含义。但遗憾的是，首先，能力刑说并不能包括剥夺犯人名誉的内容；其次，能力刑这种称谓本身也不能体现权利能力与行为能力的区别。可见，能力刑这种说法并不能概括现在资格刑的全部内容和特征。
　　笔者认为，资格刑的称谓比较好的弥补了名誉刑、权利刑、能力刑说的不足，更能体现现代资格刑的内容与特征。但是，关于资格刑的定义却仍有不尽人意之处。目前有学者认为，资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚，;还有学者认为，资格刑是以剥夺犯罪人从事某种活动的资格或享有的荣誉、称号为内容的一种刑罚。;上述定义虽然揭示了资格刑的内容与特点，但是，从文字表述的逻辑关系来看，却有循环定义或同义反复之嫌，因而不妥。 如何确切的定义资格刑，应该首先考查资格的特征。资格是从事某种活动所应具备的条件、身份等。;法律上的资格是与特定的人格相联系的，是不具有普遍性的。资格必须由法律赋予或认可，也可以由法律限制或剥夺。因此，笔者认为，可以将资格刑定义为，“剥夺或限制犯罪人从事某种活动的条件、身份，以及剥夺或限制犯罪人由于从事某种活动所形成的身份的刑罚。”
　　关于资格刑在刑罚体系中的地位，从各国刑法的规定来看，并没有统一的体例。多数大陆法系国家是将其作为附加刑的一种，如法国和意大利以及我国台湾地区。但也有例外，如德国刑法将禁止驾驶规定为唯一的附加刑，而将其他一些剥夺资格的措施规定为“附随后果”；再比如日本，在刑法典中不承认资格刑的存在，但是在一些刑事附属规范中规定了大量的资格刑的内容，另外，在其保安处分的规定中也有资格刑的内容，例如“针对进行暴力主义破坏活动的团体采取的规制处分”。英美法系国家由于其没有关于刑罚体系的明确规定，所以资格刑的地位不甚明确。社会主义法系的国家规定也不相同，如《朝鲜刑法典》第29条规定了资格刑既可作为主刑，又可作为附加刑适用。而我国则是作为附加刑既可附加适用，又可独立适用。
　　资格刑在刑事政策上具有重要的意义，其产生的最初目的是作为短期监禁刑和罚金刑的替代措施。例如，根据法国刑法的规定，法官可以将一种或几种剥夺或限制资格的附加刑作为轻罪的主刑宣告，在这种情况下，原本作为轻罪主刑的监禁刑和罚金刑就不能与此种附加刑并科宣告，从而实际上将资格刑作为监禁刑和罚金刑的替代刑使用，以期避免短期监禁刑容易使犯人交叉感染和罚金刑效果不佳的弊端。其次，资格刑对于满足社会的报应情感和实现一般预防具有积极的作用。如果犯罪人是利用自己的职业或某种身份进行犯罪活动，而服刑完毕后这种身份并没有丧失，仍可重操旧业，这无论对犯罪人还是对社会都难免产生法律苍白无力的感觉。有学者认为，资格刑更多的是为了维护公职职能的声誉，这一声誉不应当因为他人的严重犯罪被判刑后，仍占据行政机关或者管理机关中的有影响力的位子而受到危害。因此，为了这一刑法以外的目的，行为人在被科处刑罚外，还强使其失去额外的权利，即丧失参与管理国家生活的资格。;最后，资格刑在发挥刑罚的特别预防机能方面具有十分重要的意义。因为这种刑罚的适用，主要是为了预防利用职务身份或者职业活动实施犯罪的人再犯罪。剥夺或限制其从事这种活动的资格，对于特别预防来说，效果无疑会非常明显。但是，对于资格刑的意义，理论上也有不同的见解，主要是主张教育刑论的学者认为，剥夺或限制资格，使得犯罪人丧失了社会荣誉、权利、地位乃至其赖以生存的某种职业、身份，使其难以重返社会，应当将其从刑罚中排除。应当说，这种顾虑并非没有道理。因此，对资格刑也应慎用，只有在不限制资格便有反复同样的罪行之虞时，才可以对罪犯的资格进行限制。
　　二。资格刑的种类
　　现代各国对于资格刑的规定越来越趋于繁细，资格刑的种类相应的也越来越多，比较集中的体现为剥夺一定的公权利，从事某种行为或某些职业的资格，民事经济权利以及荣誉、称号、职衔等方面。下面根据不同的种类，对不同法系、不同国家关于资格刑的规定进行比较。
　　（一）剥夺一定的公权利
　　剥夺政治权利是剥夺犯罪人公权利的主要内容，一般是剥夺选举权、被选举权以及其他政治权利等。《法国刑法典》第131－10条规定，“在法律有规定时，重罪或轻罪得处一种或几种附加刑；自然人被判附加刑即意味着禁止权利、丧失权利或资格……”，第131－26条规定，“禁止公权……指：1.投票表决权；2.被选举权；3.履行裁判职务或在法院担任专家的权利以及出庭代理或协助当事人之权利；4.出庭作证之权利，但出庭仅作简单声明除外……，依本条之规定宣告禁止投票表决权或被选举权，即告禁止或无能力履行公职。”;《意大利刑法典》第28条褫夺公职规定，“除法律另有规定外，终身褫夺公职使被判刑人丧失：1.在任何选举会议中的选举权和被选举权，以及一切其他政治权利；2.一切公共职务，一切非义务性的公共服务委托，以及与之有关的公务员身份或受委托从事公共服务人员的身份；3.监护人或保佐人职务，包括临时职务，一切与监护或保佐有关的其他职务；4.学术级别或职位、称号，勋章或其他公共荣誉标志；5.由国家或其他公共机构负担的薪金、抚恤金和补贴；6.一切与以上各项列举的职务、服务、级别、称号、身份、地位和勋章有关的荣誉性权利；7.担任或者取得以上各项所列举的任何权利、职务、服务、身份、级别、称号、地位、勋章和荣誉标志的权能”。;应该说，意大利刑法中关于剥夺公权力的规定十分的详细，凡是与公共机关有关的权利、职务等都被列为可能剥夺的内容。德国刑法中关于剥夺犯罪人公权力的规定，不是作为刑罚的一种，而是作为有罪判决的“附随后果”，虽然不是严格意义上的资格刑，但是也具有资格刑的内容。根据《德国刑法典》第45条的规定，犯罪人丧失选举权以及担任公职的资格，是作为因犯重罪被科处1年以上自由刑的强制后果。犯罪人丧失担任公职的资格，首先是失去了担任联邦、州或区官员的资格，还包括在公法中其他团体任职的资格，以及作为公证人的地位，被判刑人也会丧失其所担任的公职。犯罪人丧失被选举权，即不能在公开选举中被选举。公开选举除了包括联邦议会、州议会和区代表机构的选举外，还包括社会保险机构以及工商协会的选举。此外，被判刑人通过选举获得的地位同时丧失，担这一规定不适用于联邦议会议员，因为关于议员地位的丧失，只能由联邦议会元老会决定。;《瑞士联邦刑法典》第51条规定，“当局成员或官员因犯重罪或轻罪而表明其不值得信任的，法官宣告其在2至10年内不得成为当局成员或官员。被科处重惩役或监禁刑的，如果其行为表明其不值得信任的，法官可排除其在2至10年内被选举成为当局成员或官员。”;我国台湾地区刑法也规定了剥夺公权力的资格刑，即褫夺公权。其褫夺之内容包括：1.为公务员之资格；2.公职候选人之资格；3.行使选举、罢免、创制、复决四权之资格。;澳门刑法中的资格刑是禁止执行公共职务和中止执行公共职务两种。《澳门刑法典》第61条规定，“公务员在其被任用、委任或选出从事之活动中实施犯罪而被处以超逾3年之徒刑，且所作之事实属下列情况者，亦禁止执行该等职务……：1.在明显及严重滥用其职务或明显及严重违反其职务所固有义务下作出者；2.显示在担任官职时有失尊严者；3.引致丧失执行该职务所需之信任者。上面之规定，相应适用于具有公共资格或须获公共当局许可获认可方得从事之职业或业务。”第62条还规定，“被判处徒刑之公务员未受撤除其所担任之公共职务之纪律处分者，须在服刑期间中止执行该等职务。须具有公共资格或须获公共当局许可或认可方得从事之职业或业务，相应适用之。”;韩国刑法中关于资格刑的规定为丧失资格和停止资格。根据《韩国刑法典》第43条之规定，“被判处死刑、无期劳役或者无期徒刑者，丧失下列资格：1.担任公务员的资格；2.公法上的选举权与被选举权；3.从事依法应具备特定条件的公法上业务的资格……，被判处有期劳役或者有期徒刑者，停止前项1至3号所列资格，至刑罚执行完毕或者被免除时止。”;由以上所述可以看出，各国关于剥夺公权力之规定，除意大利外，基本上内容并不十分宽泛，所涉及的权利也主要是选举权和担任公职的权利。笔者也认为，过多的剥夺公民之公权力，除了贬低公民的社会地位、名誉之外，对于犯罪预防并无太多意义，且不利于犯罪人的重返社会。因此，刑罚对于剥夺之公权力的内容应当有所限制。
　　英美法系国家关于资格刑的规定与大陆法系相比，较为繁乱，大部分资格刑的内容在一些附属刑事规范文件以及涉及具体犯罪的法令、条例中予以规定。比较例外的是加拿大，在加拿大刑法中规定的唯一一种剥夺资格的刑罚是解除公职。《加拿大刑法典》第748条规定，“因某一可诉罪被处5年以上监禁刑的犯罪人，在其被定罪时担任的政府公职或公务，立即解除。”;香港刑法中的褫夺公权也是剥夺犯罪分子一定政治权利的刑罚。例如《防止贿赂条例》第33条规定，任何人士如以本条例所载罪名定罪，则自定罪之日起10年内丧失“充任、被选或被委为行政局、立法局、市政局议员及任何其他公共机构之成员”的资格。
　　目前我国刑罚体系中具有资格刑内容的是作为附加刑的“剥夺政治权利”和“驱逐出境”。剥夺政治权利，是指依法剥夺犯罪分子一定期限参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。;根据我国刑法典第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：1.选举权和被选举权；2.言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；3.担任国家机关职务的权利；4.担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。其中1、2两项属于我国宪法规定的公民的政治权利和自由。应当说，我国剥夺政治权利的范围过于宽泛，尤其是对政治自由的剥夺，有损于我国在国际上的民主国家的形象，而且，剥夺了罪犯的全部的政治自由，必会导致其羞耻心、社会荣誉感的减损，从某种程度上讲，不利于罪犯的改造。关于“驱逐出境”，法国刑法中也有类似的规定，《法国刑法典》第131－30条规定，“在法律有规定时，对犯重罪或轻罪之任何外国人，得宣告永久性或最长10年期间，禁止进入法国领域；禁止进入法国领域，依法当然引起将被判刑人遣送出境；在相应场合，至该人受监禁刑或徒刑服刑期满，遣送出境。”
　　（二）剥夺从事某种行为的资格
　　禁止犯罪人从事某种行为，是资格刑的重要内容。因为现代资格刑主要是针对利用某种职业行为或从事某种活动的身份实施犯罪行为的行为人，所以，剥夺行为人从事该种行为的资格也就成为防止行为人再犯的必然要求。大多数国家关于剥夺犯罪人从事某种行为的权利的资格刑规定的都比较详细，常见的有禁止驾驶、禁止从事某种商业、营业活动、禁止从事某种职业以及其他禁止从事的行为。下面就各国刑法的有关规定，进行简要的比较。
　　根据法国刑法的规定，只要犯罪人可能将其所从事的职业行为提供的机会用于犯罪，法官就可以对其权利进行限制或剥夺。根据《法国刑法典》第131－6条之规定，可以剥夺从事某种行为的权利的资格刑包括：暂时吊销驾驶执照、禁止驾驶特定车辆、撤销驾驶执照、禁止持有或携带须经批准的武器、收回打猎执照、禁止签发支票以及使用信用卡付款。此外，该条还规定，“如所从事的职业性或社会性活动提供的方便条件被故意用来准备或实行犯罪，禁止从事此种职业或社会活动，……但该禁止事项不适用于因选举产生的任职或履行工会职责，亦不适用于新闻轻罪案件。”另外，第131－33和131－34条还规定了“科处关闭机构之刑罚”和“排除参与公共工程之刑罚”，即禁止犯罪人“在该机构内从事在开展活动之时实行了犯罪的那种活动”和禁止犯罪人“直接或间接参加由国家、国家公共机构、地方行政部门及其联合体、地方公共机构所缔结的以及由国家或地方行政部门或其联合团体租让或控制的企业所缔结的任何工程承包合同”。;根据《意大利刑法典》第19条、第30条、第32条的规定，此类资格刑有：“停止从事某一职业或技艺使被判刑人在停止期间丧失从事某一要求具备特别许可、特别资格、主管机关批准或准许的职业、技艺、产业、贸易或者行业的权能，并且意味上述许可、资格、批准或准许的失效”（第30条）：“禁止担任法人和企业的领导职务使被判刑人丧失在禁止期间担任董事、监事、清算人、总经理和任何其他包含法人或企业代表权的职务的权能”（第32条－2）：“剥夺与公共行政部门签约的权能意味着禁止与公共行政部门缔结契约，但为提供公共服务而签约的情况除外。”（第32条－3）