2018论死刑适用的国际标准与国内法的协调

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　　内容提要：《公民权利与政治权利国际公约》等国际法律文件树立了生命权的特殊保护观念，确立了严格限制并逐步废除死刑的目标，并从实体和程序上确立了死刑适用的国际标准。死刑的国际标准只有得到主权国家的遵守才能充分发挥其效力。为了使死刑适用的国际标准在国内得到实施，必须协调人权与主权的关系以及国际法与国内法的关系。从总体上来说，我国现行刑法的死刑立法与《公民权利公约》对待死刑的基本立场是相一致的，但是，与国际标准相比，我国现阶段死刑适用制度中也存在着一定的不足，为了与死刑适用的国际标准接轨，我国刑法应当减少适用死刑的罪名，限制适用死刑的对象，完善死刑的复核程序、完善死刑的减刑制度和增设死刑的赦免制度等。
　　主题词：人权的国际保护;死刑适用的国际标准;国内法;人权;主权
　　死刑适用的国际标准是指国际机构和组织制定与通过的有关死刑适用的国际规范。迄今为止，规范死刑适用的国际规范性文件并不多，主要有三，即：1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公民权利公约》）；联合国经济及社会理事会于1984年5月25日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》（以下简称《保障措施》）；1989年12月15日第44届联合国大会通过的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》（以下简称《议定书》），这些国际规范性文件的有关死刑的规定构成了死刑适用的国际标准。本文拟对这些文件进行系统的整理与分析，并研究死刑适用的国际标准与国内法相协调的理论基础，进而探讨死刑适用的国际标准与我国国内法的协调与衔接。
　　一、关于死刑适用的国际标准
　　通过对有关死刑问题的国际性规范文件进行分析，我认为，死刑适用的国际标准主要由死刑适用的价值取向、死刑适用的实体标准和死刑适用的程序标准组成。
　　（一）死刑适用的价值取向
　　1、树立生命权的特殊保护观念
　　从刑罚体系的历史传统角度来看，死刑是刑罚制度中最古老且最严厉的刑罚手段，在人类历史长河中一直是最主要且起源最早的刑种之一。“治乱世用重典”是中国统治阶级严刑酷法的法律思想，在西方国家的刑罚思想史中也可以看到类似的观念。死刑与人类社会的文明程度密切相关。文明程度愈低，死刑的适用就愈滥。从19世纪末开始，国际上掀起了废除死刑的高潮。随着国际人权运动的开展，人的生命权受到越来越多的重视。根据联合国经济及社会理事会秘书长的第六个五年报告所提供的资料，截止1999年2月，全世界完全废除死刑的国家及地区已多达74个，对普通犯罪废除死刑的国家及地区有11个，连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑之前停止执行死刑的国家达到38个。这样，以不同方式废止死刑的国家及地区的总数已经达到了123个，而保留并执行死刑的国家及地区仅为71个，废除死刑与保留死刑的国家及地区的比率接近于2：1.[2]世界上很多国家国内废除死刑运动的开展，极大地影响了国际社会对死刑存废的观念。这集中体现在《公民权利公约》对生命权的保护明显加强。《公民权利公约》第6条第1款明确规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”[3]这一规定相对于以前的国际法律文件关于生命权的规定有明显不同，例如《国际人权宣言》关于生命权只是笼统地规定：“人人有权享有生命、自由与人身安全。”[4]从当时的具体历史背景来看，这里所说的人人所享有的生命权是不适用于应处死刑的犯罪人的。《公民权利公约》将对适用死刑的具体限制与对生命权的保护同列于一条之中，等于宣告了凡不遵守本条的限制而适用的死刑，在国际人权法上便构成对生命的任意剥夺，便是对生命权的一种侵犯。[5]
　　2、确立严格限制并逐步废除死刑的目标
　　现阶段世界上仍然有许多缔约国保留和适用死刑，《公民权利公约》并没有要求所有缔约国都必须一律废除死刑，对于这些国家，公约要求对死刑的适用要严格加以限制。如《公民权利公约》第6条第1款要求“不得任意剥夺任何人的生命”；第2款规定“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”；第4款规定“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑”；第5款规定“对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑，对孕妇不得执行死刑”等。《公约》第6条第6款规定“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除”，该款最为鲜明地表达了该《公约》对待死刑的立场，即从根本上废除死刑，而不仅仅是在保留死刑的情况下限制其适用。废除死刑是《公民权利公约》的最高目标和对缔约国的最终要求，也是其关于死刑的实质立场和态度。[6]
　　《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》也认为：废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展，废除死刑的所有措施应被视为是在生命权方面的进步。议定书要求在缔约国管辖范围内，除在战争时期可对在战时犯下的最严重的军事罪行被判罪的人适用死刑外，任何人不得被处以死刑，每一缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑。
　　（二）死刑适用的实体标准
　　1、死刑适用的犯罪标准
　　《公民权利公约》将死刑的适用的范围限定为最严重的犯罪，第6条第2款规定：“在来废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”这实际上界定了死刑的适用范围，即仅仅是罪行严重并不能适用死刑，必须是最严重的罪行方能适用，而对任何非最严重的犯罪施加的死刑则构成对人的生命的任意剥夺。何谓最严重的犯罪，虽然公约没有明确界定，但一般是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣的情形。《关于保护死刑犯权利的保障措施》第1条规定：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”与《公民权利公约》相比，该条对死刑适用的犯罪作了进一步限定，即将适用死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。虽然这里的“其他极端严重后果的罪行”还是有一定的不确定性，但却有“蓄意而结果为害命”这一参照标准，使得死刑适用的犯罪标准更为具体。
　　2、死刑适用的对象标准
　　（1）对未成年人的限制
　　《公民权利公约》第6条第5款规定：“对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑”，即任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑。因为未满18岁的人，身体发育尚未成熟，认识和控制自己行为的能力还未及成年人，可塑性大，易于改造，所以不能判处死刑。《关于保护死刑犯权利的保障措施》第3条也规定对犯罪时未满18岁的人不得判处死刑。
　　（2）对孕妇或新生婴儿的母亲的限制
　　《公民权利公约》第6条第5款规定：“对孕妇不得执行死刑。”《关于保护死刑犯权利的保障措施》第3条进一步规定：“对孕妇或新生婴儿的母亲不得执行死刑。”可见，只要是怀孕的妇女，或新生婴儿的母亲即使被判处死刑，也不得予以执行。对怀孕的妇女或新生婴儿的母亲不适用死刑，这是从实行人道主义和保护胎儿、或新生儿的角度来考虑，因为胎儿或新生儿是无辜的，不能因孕妇有罪而株及胎儿或新生儿。对她们不适用死刑，包括不能待孕妇分娩后或者人工流产后再执行死刑。
　　（3）对精神病患者的限制
　　《公民权利公约》对精神病患者是否适用死刑没有作出限制，对这样的人执行死刑在《公约》范围内具在合法性。但《关于保护死刑犯权利的保障措施》第3条规定对已患精神病者不得执行死刑，也就是说，在《保障措施》的框架内，对精神病患者执行死刑将被认为是非法的。
　　3、死刑适用的溯及力标准
　　死刑适用的溯及力，是指法律生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用死刑的问题。如果适用，就有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。《公民权利公约》第6条第2款确立了死刑不得溯及既往的原则。该款规定，判处死刑应按照犯罪时有效的法律。根据这一规定，只有按照犯罪时有效的法律规定为可以判处死刑的犯罪才有可能适用死刑。如果在犯罪时有效的法律没有规定某一行为可以被判处死刑，即使犯罪后生效的法律规定可以判处死刑，也不得被判处死刑。
　　《保障措施》对死刑适用的溯及力问题采用的是从旧兼从轻原则，其第2条规定：“只有犯罪时法律有明文规定该罪行应判死刑的情况可判处死刑，应理解为如果在犯罪之后法律有规定可以轻判，该罪犯应予轻判。”根据这一规定，犯罪行为后生效的法律原则上没有溯及力，但如果新法对该种犯罪处刑较轻时，新法有溯及力。
　　（三）死刑适用的程序标准
　　1、死刑适用的正当程序标准
　　为了防止死刑的滥用和错及无辜，《公民权利公约》第6条第2款规定，死刑“这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”《保障措施》第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”根据这些规定，对罪犯适用死刑必须经过正当的法律程序，且必须是根据终审判决才能执行死刑。
　　2、死刑适用的证据标准
　　《公民权利公约》对死刑适用的证据标准没有作出特别的限制，《保障措施》第4条规定：“只有根据明确和令人信服而且对事实没有其他解释的余地的证据而对被告定罪的情况下，才能判处死刑。”这是对被判处死刑的犯罪所需证据的要求。根据这一规定，只有在证据确实、充分，无合理怀疑的情况下，才可以判处死刑。
　　3、被判处死刑的人的权利标准
　　（1）赦免权和减刑权
　　关于死刑犯的赦免权和减刑权，《公民权利公约》第6条第4款规定：“任何被判处死刑的人有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”《保障措施》第7条也规定：“任何被判处死刑的人有权寻求赦免或减刑，所有死刑案件均可给予赦免或减刑。”这些规定授予了被判处死刑的人以请求赦免或者减轻的权利，并且如果国家大赦或特赦，不得将死刑犯排除在外，如果死刑犯符合减刑条件，也应当予以减刑。虽然这些规定没有要求国家对每一请求减免死刑的人都予以减免，但它们对于减少死刑的实际执行具有积极意义。
　　（2）上诉权
　　《公民权利公约》对死刑犯的上诉权并没有予以规定，但《保障措施》对此却作了明确的规定，其第6条规定：“任何被判处死刑的人均有权寻求向拥有更高审判权的法院上诉，并应采取步骤确保这些上诉必须被受理。”这一规定赋予所有被判处死刑的人都有上诉的权利，同时要求国家必须确保上诉得到受理。被判处死刑的人的上诉权在任何情况下均不得剥夺，这为避免死刑的错误适用提供了更大的保障。
　　（3）获得法律协助权
　　《保障措施》第5条规定：“……任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助……”。该条规定了死刑犯可在诉讼的任何一个阶段获得法律协助。这一规定有助于从事实和程序等方面保障死刑的正确适用，从而保障被判刑人的人权。
　　4、死刑执行的方式标准
　　《保障措施》第9条规定：“判处死刑的执行应尽量以引起最少痛苦的方式为之。”根据这一规定，只有给受刑人所造成的痛苦最少的方式才是国际人权法上认为合法的方式。虽然该规定对于减少或者控制死刑的适用与执行不具有实质性的意义，但它却显示了人类文明的进步。在古代，严刑峻法始终是统治阶级统治人民的重要工具，适用死刑的罪名繁多，范围极为宽泛，动辄砍头，当遇到社会危害性极大的犯罪行为时，用普通的砍头已不足以显示其严重的社会危害性，统治者只能将死刑的方式变得更为残酷，于是，死刑执行的残酷方式愈演愈烈，五马分尸、车裂、乱箭穿心等便成为普遍适用的执行死刑的方式。应该说，《保障措施》对死刑执行的方式的规定，对于减轻死刑受刑人的痛苦，实现行刑文明，具有重要意义。
　　二、死刑适用的国际标准与国内法的协调
　　（一）死刑适用的国际标准与国内法协调的理论基础
　　国际社会是由主权国家组成，关于死刑适用的国际标准只有在主权国家内得到贯彻实施才能充分发挥其效用，如果得不到主权国家的遵守就将只是一纸空文。尽管各国共享利益的范围不断扩大，国际局势已出现缓和态势，但各国之间的矛盾，以及国家的自身利益和人类社会的整体利益间的矛盾依然存在，而且在一定程度上国家利益仍占主导地位。[7]所以，如何将这些国际标准与国内法协调起来，就成为一个至关重要的问题。要解决这一问题，我认为，应当注意主权与人权关系的协调和国际法与国内法的协调等问题。
　　1、人权与主权关系的协调
　　限制和废除死刑的国际标准的主要是为了保护人权。在当今世界上，不同国家之间存在着价值观、文化传统、社会制度、经济发展等多方面的差异。这些差异，影响着世界各国的价值目标，使得国际社会长期以来都存在着“人权论”[8]和“主权论”[9]之争。这必然会影响到主权国家对死刑国际标准在其国内适用的态度。“人权论”和“主权论”论争的背后，实际上是国际社会的整体利益与国家利益以及各主权国家之间的利益是否平衡和协调，权力是否合理分配，法律的公正与功利价值目标是否有效实现的问题。如果是“人权高于主权”，为了保护人权，国际法可以代替国内法，因而没有必要对国际刑事法律规范进行国内立法。如果是“主权高于人权”，主权国家可以对国际刑事法律规范中确立的国际标准置之不理。基于这些不同的认识，使得国际实践长期处于比较混乱的局面。而人权与主权都是关系着世界和平与安全的大问题，所以，正确认识人权与主权的关系，对于维护正常的国际秩序有着十分重要的意义。
　　我认为，人权与主权的关系既不是“人权高于主权”，也不是“主权高于人权”，而应该是：人权和主权的关系是对立统一的关系，它们相辅相成，互相制约，共同构成一个有机的统一体。我们不能片面强调人权而偏废主权，也不能片面强调主权而偏废人权：
　　一方面，人权的国际保护是以主权国家的互相合作和承担国际义务为基础和原则的，并不排斥和否定国家主权。主权是国家存在的最本质的要素，是国际法最重要的基本原则。国际准则的效力根据就在于各主权国家的意志。各主权国家根据各自的主权行事，不接受任何其他权威的命令强制，也不容许外来的干涉。由于各国的人权状况和人权观受其历史、社会、经济和文化等条件的限制，所以保护人权的措施和步骤也不可能一样，不能用西方的人权标准来简单地和裁量别国的人权状况。主权国家只有根据真正的自愿，它的主权的权利行使才可以受到限制。没有主权的保障，人权只是一句空话。“有限主权论”、“人权高于主权”等观点是根本违反国家主权原则的。所以，不能因为国际社会为保护为保护人权而确立了死刑的国际标准，就忽略国家主权，要求主权国家不顾本国的客观条件而在条件不成熟时废除死刑或过度地限制死刑。
　　另一方面，国家主权的行使受到人权保护的限制。现代国际法将人权的国际保护作为一项重要的内容，一系列的国际条约为各国政府普遍设立了保护人权的国际法律义务，这实际上是对国家主权中“对外独立权”的限制。[10]主权国家也不应逆潮流而动，固守国家主权观念而对国际人权保护熟视无睹。同时，由于政治、经济、社会、文化发展等各种原因，人权的实现在各国是不平衡的，人权的国际保护要求有时会与国家主权发生矛盾，国际社会应不断创造条件，加强合作与交流，进而为提高整个人类的人权状况而作出努力。所以，主权国家对待死刑的国际标准的正确态度应当是，当一个国家签署或加入了有关死刑的国际公约，就应当在自己的国内努力创造适用公约的条件，逐步限制死刑，在条件成熟时废除死刑。
　　总之，人类的文明和进步应是世界上所有国家都努力追求的共同目标。为了保护人权，势必由于各国的差异性而要求各国作出不同程度的利益让渡，实际上就会影响国家主权的行使，这样就造成了人权保护与主权行使的冲突。不同国家的利益多元化使得这种冲突在相当长时期内很难以全球一体化的刑事法律规范的形式取得协调一致，求同存异是处理国际关系的必经之道。
　　2、国际法与国内法关系的协调
　　关于死刑的国际准则是由国际刑事法律规范加以确立的，相对于国内法来说，其属于国际法。国际法与国内法的关系，是法学和法律哲学的基本问题之一[11]，也是一个在理论上和实践中都极为重要而又争议众多的法律问题。虽然从逻辑上来说，国内法是国家制定的，体现着国家的意志，国际法是国家参与制定的，也不同程度地体现着国家的意志，国际法与国内法不应当发生冲突，但在实践中，却很难做到完全保持一致，互不冲突。究其根源，这往往是由于国家利益在对内与对外政策上的不一致所造成的，而不是国际法与国内法之间的固有的矛盾。因此，在相当多的情况下，仅有一系列的国际条约和协议的约束，而缺乏国内法的呼应与支持时，国际法的效力是难以顺利得到全面落实的。国际法学界在国际法与国内法关系上的“国内法优先说”、[12]“国际法优先说”[13]以及“平行说”[14]的长期争论，即是这种冲突的必然反映。
　　虽然国际法和国内法产生和发展的社会基础、调整对象、效力根据、法律渊源、实施措施等均不完全不同，但它们都是一定的统治阶级意志的反映，国家在制定国内法时要考虑到国际法的要求，而在参与制订国际法时要考虑到国内法的立场，所以，我认为，关于国际法与国内法的关系，正确认识应该是：国际法与国内法是两个不同的法律体系，但它们又是相互联系、相互补充的：一方面，国内法是国家制定的，国际法是各国参与制定的，国家负有使本国的国内法与国际义务相一致的一般性义务，国家不能以国内法为理由回避国际义务，经过本国立法程序批准或加入的国际条约在同国内法发生冲突时，应当首先履行国际法所确立的义务，然后再考虑适用国内法；另一方面，国际法和国内法是法律的两个不同的、独立的体系，国际法不能干预国家按照主权原则所制定的国内法，国家也不能因国内法的规定来改变国际法或用以对抗其所承担的国际法上的义务。当然，这并不意味着国家不能制定与国际法不同内容的国内法，与国际法内容不同的国内法从法律的逻辑上来说也不是无效的，只不过国家会因不履行国际义务而承担国家责任，在这一点上，也仅仅是在这一点上，[15]可以说，国际法是优于国内法的。