2018浅议我国刑事诉讼非法证据排除规则的构建

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　　刑事司法是国家行使司法权以保障人权和打击犯罪的过程。在现代社会，为遏制刑事诉讼中侦查机关的非法取证行为，保障涉讼公民的人权，已有不少国家确立了非法证据;排除规则。它要求对以违反法律规定的程序、手段收集的证据，尤其是以侵犯宪法保护的公民基本权利的手段收集的证据不得作为诉讼中定案的依据，除非法律另有规定。但是，非法证据排除规则是一把“双刃剑”：它的确立有助于遏制侦查机关滥用职权、保障被告人权利，但是它的适用不是没有代价的-排除非法证据（有时这些证据恰恰能够证明案件的真实情况）的适用会导致检控方的指控证据减少，可能会使真正的罪犯因侦查人员的错误行为而逃避惩罚；而且该规则从反面对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，在侦查技术手段相对落后的情况下，可能会影响政府快速、有效控制犯罪的能力，从而使公共利益和被害人的合法权益遭受重大的损失。本文在分析了我国非法证据排除规则的立法现状后，阐述了我国应确立该规则的理由，并对我国以保障被告人权利为核心的非法证据排除规则的构建提出了设想。
　　一、我国目前非法证据排除规则立法现状综述
　　为防止公安司法机关在追诉、惩治犯罪活动中滥用权力，我国修正后的刑诉法扩大了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，将“惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”作为刑诉法的直接任务予以规定；确立了未经人民法院依法判决不得定罪的原则和“疑罪从无”规则；允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律帮助等。在防止非法取证侵犯被告人权利方面，现行刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这以义务性规范、禁止性规范的形式，要求公安司法机关在诉讼活动中应严格遵守法律规定的程序，禁止以非法的手段获取证据。此外，刑诉法还专章就侦查人员讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、搜查、扣押物证、书证等收集证据应遵守的法律程序作了一系列的具体规定。
　　但是，我国刑诉法虽禁止非法取证并对取证手段和程序作了具体规定，但如果侦查机关以侵犯被告人权利的手段取证或取证行为违反了法定程序，该证据能否作为定案依据，刑诉法本身并未明确规定。最高人民法院于1998年9月发布的《关于执行刑诉法若干问题的解释》第61条规定“严禁以非法的方法收集证据”：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据”（;最高人民检察院于1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也作了类似的规定）。最高司法机关的司法解释虽然强调“严禁以非法的方法收集证据”，明确了非法取证的法律后果即“不得作为指控犯罪的证据”和“不得作为定案的根据”，但这并不意味着我国已确立了非法证据排除规则。因为：
　　（1）在取证手段上，该两个司法解释仅明确了以“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗”等非法手段获取的证据。那么，ⅰ、侦查机关虽未采取暴力式的刑讯逼供，但采取精神折磨的方式，以长时间剥夺嫌疑人吃饭、饮水、睡眠、休息甚至强迫其服用精神药物等方式进行讯问所获取的供述，是否属于应排除的“非法证据”？ⅱ、假如侦查人员对犯罪嫌疑人以“刑讯逼供”的方式获取了犯罪嫌疑人的有罪供述，并从该有罪供述中发现了其它证据，该“毒树之果”;是否也应予以排除？ⅲ、无证搜查或者未依法出具扣押清单所获取的物品、文件，是否具有可采性？ⅳ、侦查人员违反回避程序规定所取得的证据（如侦查人员甲的近亲属遇害死亡，甲接到家人通知与另一名侦查员赶赴案发现场后共同向唯一目击证人取证，但后来该关键证人已失踪或死亡），该证据是否具有可采性？等等。
　　（2）在证据种类上，该两个司法解释所指的“非法证据”仅限于被告人供述、证人证言和被害人陈述这三种言词证据。那么，侦查机关以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的实物证据，是否属于应排除的“非法证据”？
　　（3）最高院的司法解释规定“凡经查证确实属于……不得作为定案的根据。”那么，有哪些人有权在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关排除申请呢？由谁来证明证据“非法”呢？证明标准如何确定？等等。
　　综上所述，由于立法和司法解释对该规则的规定过于粗略，缺乏具有可操作性的程序保障机制;，这决定了我国现有的非法（言词）证据排除规定不可能得到严格的贯彻执行。的确，是否确立非法证据排除规则涉及惩罚犯罪与保障人权的价值选择问题，是刑事诉讼领域最容易产生价值冲突而我们又必须面对和解决的问题。那么，我国到底要不要构建刑事诉讼非法证据排除规则？
　　二、我国应确立刑事诉讼非法证据排除规则的理由
　　有人认为，证据的本质特征在于其客观性，合法收集的证据不一定具有客观性，非法收集的证据不一定不真实，应当将调查收集证据的方法与证据本身区别开来，只要某一证据与案件待证事实相关联，能够证明案件的真实情况，即使是非法的，也应当采纳，而不应当排除，否则会放纵犯罪，危及社会秩序的安定。笔者认为，排除非法取得的证据不是没有代价的，但如何解决打击犯罪与保障人权的价值冲突，是否确立非法证据排除规则，最根本的因素在于我们今天应当坚持什么样的法制理念，并在该理念的支配下，我们是否认为我国有设立非法证据排除规则的现实需求以及这个规则的设立是否能够有助于达到那些对于我们国家法制建设非常重要的目标。
　　1、是保障被告人权利、维护法治的需要
　　法治程度较高的国家，均在其宪法和刑事诉讼法中详细规定刑事程序中涉及人权保障的证据规范，如反对强迫自证其罪或自白任意性规则、非法证据排除规则等，这些规范也许在具体的案件中会阻碍案件事实真相的发现，但是却因代表了现代诉讼文明发展的趋势而日益得到重视。他们设定这些证据规则的最主要目的，就是在刑事诉讼中要求从程序上赋予被追诉者与国家追诉机构相抗衡的能力和机会，使其能有效抵御国家权力的非法侵犯，保障诉讼中的人权。我国2004年宪法修正案第24条已明确规定“国家尊重和保障人权”，宪法所保障的权利应该有其真实的意义，而不应是只是写在纸上的那种渴望达到的目标。既然维护社会主义法制是我国刑事诉讼法的根本任务（刑诉法第2条），那么，我们就应当采取切实措施保障宪法所赋予被告人的权利得以实现，就应当确立以限制公权滥用、保障被告人权利为主要目的的非法证据排除规则。如果非法证据排除规则不存在，如果公安司法机关不仅不保护被告人的宪法权利，反而以侵犯被告人宪法权利的方式调查收集证据，并依此非法证据给被告人定罪量刑，则我们的公安司法机关不是在维护法制而是在破坏法治-其后果如美国最高法院所提到的那样：没有什么能比不遵守它自己的法律能更快地摧毁一个政府，更恶劣的是，不尊重它得以存在的宪章。其原因犹如大法官  Brandeis所说：我们的政府是一个强大的，无所不在的老师。无论是好事还是坏事，它都用它的例子教全体人民……如果政府成为了法律破坏者，它就造成对法律的藐视；它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政府状态。
　　2、是维护司法公正、树立司法权威的需要
　　为了惩罚犯罪，侦查机关需要调查收集各种证据以查明案件事实真相，但是，现代法治社会要求事实的探求须有界限，真相的查明须依规则，而不能为了查明案件事实恣意妄为、不择手段。越来越多的人认识到司法程序公正的重要性，所以现代国家在设计和运作刑事诉讼制度时，均强调程序的正当性，更多地关注涉讼公民的基本人权保障。根据正当程序观念;，刑事诉讼不仅应追求结果的公正，而且应注重过程的公正，即程序正当。它具体包含两个方面的要求：一是程序必须人道；二是程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正，体现人们所追求的目标-民主、法治，给诉讼参与者及有关的人以公正、人权、法治的感受和教育。而刑讯逼供、非法搜查等非法取证手段，尽管在个别情况下有利于案件实体真实的发现，但它本身在运作过程中有违理性、不人道或有损人的尊严等，给人以野蛮、落后、残暴的感受。如果法院采证以侵犯被告人权利的手段非法取得的证据作为定罪量刑的依据，那么，法院不仅未贯彻体现人道、公正的正当程序，反而成了非法取证的“同谋”，公众就会通过司法这个窗口对社会公正发生怀疑，对司法制度失去信心，甚至产生对抗。因此，一个案件，程序不合法不公正，即便实体结果是正确的，也不会真正产生积极的社会效应，至少不会产生最佳的社会效果，因为正效应被负效应全部或部分抵消了;.法院是正义的象征，他们不应该使用被“玷污”的证据作为他们判决的基础，这“对于个别案件来说，诉讼结果也许是不公正的，但作为一项程序规则本身来讲，它对于一切诉讼主体都是平等适用的。因此，它是相对公正的。在有些个案中，法律公正的实现是以牺牲实体法意义上的公正为代价，程序公正在此近而成为法律公正的一种必然载体”;.非法证据排除规则通过保持刑事司法程序的正当性有助于维护司法公正、树立司法权威，使刑事司法制度有效运作。
　　3、是有效遏制非法取证行为，提高公安司法机关业务水平的需要
　　由于为保障被告人权利的司法正直理念排除非法取得的证据极有可能使一些真正的罪犯逃避惩罚，所以有的人支持用内部行政手段处罚非法取证的侦查人员（严重的可以对其提起诉讼），而不很支持将非法取得的证据排除，尤其反对排除非法取得的实物证据。但笔者认为，不可否认，非法证据排除规则有时可能意味着因为警察的错误而使犯罪分子逃避惩罚，但是，首先，为证明一位仅偷盗了价值1000元财物的被告人有罪，难道我们就可以对其超期羁押一年半载或对其实施刑讯逼供的手段吗？答案应该是否定的。刑讯逼供尽管可能发现个案意义上的实体真实（比如被刑讯人正好是真正的犯罪行为人而又抵御不住刑讯的痛苦而招认），但这是以侵犯犯罪嫌疑人的基本人权为前提和代价的，其对犯罪嫌疑人的肉体或精神的摧残折磨有悖于程序的人道性，不符合正当程序观念的要求，是对刑事诉讼追求正当程序这一价值目标的极大损害。其次，从功能主义的角度分析，类似于刑讯逼供的非法取证手段（如殴打、冻饿、不准睡觉、恶臭的环境等）本身并无发现实体真实的普遍意义，因为肉体或精神被折磨到一定程度，大多数人都会说几乎任何事情，意志软弱的无辜者可能因为经受不住各种折磨而自认有罪，受到法律的制裁；而意志坚强的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪，逃避法律的制裁。这样，在司法实践中采用非法取证不但无助于反而会妨害普遍意义上的实体真实的发现。第三、从实践操作层面讲，为保障被告人权利、遏制非法取证行为，对非法取得的证据尤其是以侵犯被告人宪法权利的手段取得的证据予以排除所取得的效果比对非法取证官员单纯予以惩罚所取得的效果要好。因为，实践中，非法取证现象多，但因非法取证受到惩罚的事例少，毕竟侦查机关自己很难揭发并惩治自己的非法取证行为。即使在法庭上被告人说自己有罪供述是在侦查阶段被刑讯逼供的情况下作出的，也绝少有刑事法庭对此进行调查-这是我们缺乏相应程序机制的结果。而可操作性强的非法证据排除规则会向侦查人员宣告：不得非法取证，非法获得的证据不会被作为定案根据，而且取证人员还可能受到惩罚。这种从结果的角度防止和纠正非法取证行为的制约机制能够对取证官员造成“偷鸡不成，还倒折一把米”的威慑效应，可以更有效地遏制非法取证行为，有助于推进刑事诉讼的人性化、民主化进程。第四、非法证据排除规则的适用并不必然降低政府对犯罪的控制力：一方面，“大多数的研究表明，只有不到5％的刑事案件中适用排除规则，而只有2％或者更少的案件中（因排除非法证据）不能定罪。在毒品案件中数字会多多少少高一些”;.另一方面，事实上，非法证据排除规则的确立，对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，该规则的贯彻执行有利于促使公安司法机关及其工作人员想方设法提高其业务水平，增强其追究和惩治犯罪的能力，其结果有助于防止或减少冤假错案的滋生，促进司法文明。