2018对量刑标准的思考

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　　内容摘要：笔者通过对我国刑法关于量刑标准传统主张的剖析，认为以社会危害性和人身危险性作为量刑标准是不妥当的，提出应由“责任”和“预防需求的必要”这两个要件决定量刑的标准。
　　关键词：量刑标准，社会危害性，人身危险性，责任，预防需求的必要
　　一、我国刑法关于量刑标准的传统主张
　　我国刑法学界流行的观点是量刑时应当同时考虑社会危害性和人身危险性这双重标准。笔者看来，这种观点是否有的放矢和符合责任主义的精神，是大可商榷的。笔者认为，把社会危害性作为量刑时应加以考虑的首要因素并不妥当的理由在于：
　　1、现代意义上的“社会危害”界定为那些产生社会机能障碍的现象，或者说那些阻碍现代社会制度有效运转的现象。所以，社会危害性概念的提出是有一定针对性和局限性的，用它来指导量刑行为十分牵强。
　　2、社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性，它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价，并不具有实体的刑法意义。以社会危害性作为量刑的基准实际上是找到了一个在任何情况下都可以任意处罚或从重、加重处罚某个行为的超越法律规范的根据，因为“社会危害性”既可以决定犯罪本质，也可以由此进一步决定刑之有无和刑之大小。
　　3、社会危害性不可能进行任何量的限定，该概念完全不是针对量刑这种司法活动而设置的。在司法实务中，行为在量上是有很大差异的，如对放火预备和放火中止，故意杀人未遂和既遂在量刑上应当有所区别，而在中国刑法学中，对上述行为量刑的标准均是它们的“社会危害性”。运用所谓“辩证”的但缺乏量的限定的社会危害性理论，我们最终在司法实践中无所适从。关于人身危险性对量刑的影响，我国学者一般认为，这主要是出于预防的需要。但是，这种功利追求在量刑中的地位和意义如何，我们一直缺乏仔细的辨析，只是简单地认为在量刑时应同时考虑社会危害性和人身危险性。但我们对如何“同时考虑”都语焉不详。笔者认为应当由“责任”和“预防需求的必要”这两个要件来共同决定刑罚的发动。量刑的标准是同时考虑行为人的罪责及由法律引出的刑事制裁的预防必要性。要使处罚有意义必须考虑可能性意义上的责任，所以，责任在适用处罚时第一性地发生作用，但是除此之外，还应考虑根据刑事政策的需要，从一般预防或特别预防的立场出发判断刑之适用，所以，预防目的第二性地对量刑发生着影响。
　　二、对中国刑法学中量刑标准理论的改造
　　针对我国学者所提出的社会危害性理论，应该指出，如果要彻底地贯彻责任主义，那么在量刑问题上就应当以可谴责性这种归责意义上的责任作为影响量刑的标准，刑罚应当与应受谴责性这种归责意义上的刑事责任相适应。换言之，刑罚量刑的首要标准不是行为的社会危害性，而是应受谴责性意义的刑事责任。由此可以得出一些有意义的结论：影响社会危害性程度的因素只有与责任相关时，才能对量刑起决定作用。在具体的犯罪中，有一些因素可能影响到行为的社会危害性程度，但是，如果这些因素的存在并不能证明行为人应该受更重的谴责，那么它们就不应当成为量刑因素而发生作用。
　　例如：我国学者认为，危害结果是由危害行为引起的具有刑法意义的对社会的损害。当危害结果是犯罪构成要件结果时，它对犯罪的社会危害性起决定性作用；当危害性结果不是犯罪构成要件结果时，它对犯罪的社会危害性程度大小起影响作用。所以，危害后果对社会危害性大小有着直接的影响。但是，就量刑阶段来说，即使犯罪的危害后果程度严重，行为的社会危害性的大小与应判处的刑罚的轻重之间也并没有绝对的正比例关系，在行为人的应受谴责性较小或不存在可归责性的情况下，不应当对其判重刑或根本不应判刑。所以，量刑时应当考虑的并不是由诸多因素所决定的社会危害性大小，而是在行为所造成的社会危害性上存在的行为人可谴责性意义上的责任。所以，危害后果相同、社会危害性也大致相同的犯罪在量刑上大相径庭的事例，并不鲜见。蓄谋已久的杀人、激于义愤的杀人和为保全自己生命的杀人，虽然都发生了致人死亡的后果，其“客观的社会危害性”也大致相同，但是在这三种情况下，行为人的可谴责性递减，对第一种情况下的犯罪人判重刑、对第二种情况下的犯罪人判轻刑、对第三种情况下的行为人免刑都是基于行为人责任的大小或有关作出的结论，而不是出于对社会危害性的简单考察。所以将社会危害性大小作为量刑的标准是一种似是而非、混淆视听的说法，应当得到纠正。由此引申开来，诸如“犯罪时的社会形势”、“被害人的个人情况”等影响社会危害性大小的因素都不能直接成为量刑的因素。