2018欺诈诉讼的刑事可罚性考量

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　　　欺诈诉讼的概念有广狭义之分。广义的欺诈诉讼是指所有违反诚实信用原则的诉讼行为，包括隐瞒证据等不作为行为和作虚假陈述的辨论行为等。狭义的欺诈诉讼行为，则仅指行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假诉讼，意图通过法院的错误裁判，使被害人交付财产或者借助强制执行以获取被害人财产的行为。广义的欺诈诉讼包含了轻微违法的妨碍民事诉讼的行为，并不适于作为刑事评价的对象；而狭义的欺诈诉讼，超越了一般违法的界度，有需作刑事违法性评价的可能。
　　一、;欺诈诉讼的违法性质之争
　　具备相当程度社会危害性的欺诈诉讼行为，是否能构成犯罪，认识上并不一致。肯定说认为：从实质上分析，欺诈诉讼与诈骗罪中的常见行为对法益的侵害没有实质区别；从构成要件符合性上分析，行为人主观上具有违法故意和非法占有的目的，客观方面，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，虽然受害人没有产生认识错误，但有权处分被害人财产的法院产生了认识错误，并实际或即将处分受害人财产于诈欺人。因此，欺诈诉讼行为符合诈骗罪的犯罪构成。在赞成可将欺诈诉讼行为以犯罪论的前提下，也有学者认为把欺诈诉讼“看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方法更为恰当”。[1]在国外，如日本等国，虽刑法没有将欺诈诉讼直接规定为犯罪，但是刑法理论的通说与审判实践均认许欺诈诉讼可成立诈骗罪。[2]我国民国时期，实务上也一致肯定欺诈诉讼成立诈骗罪，最高法院1939年上字第3912号判决指出：上诉人提出伪契，对于他人所有之山场林木，诉请判令归其所有，即系向法院施用诈术，使将第三人之物交付于己，虽其结果败诉，仍于行使伪造文书罪外，成立欺诈未遂罪名。否定说认为，欺诈诉讼侵犯的客体是民事诉讼的正常秩序，该种行为虽然“危害程度不亚于诈骗犯罪，但从犯罪构成理论分析并不构成诈骗罪、合同诈骗罪，由于没有相应条款加以刑事处罚，根据法无明文规定不为罪的原则，只能按无罪处理”。[3]最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位印章、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2;款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨碍作证罪追究刑事责任。由此可导出的结论是，欺诈诉讼行为本身不构成犯罪，而其方法、手段可能构成相应犯罪。最高检的批复，实质上否定了欺诈诉讼行为的刑事可罚性，否则的话，最高检的批复应分别规定欺诈诉讼目的行为和手段行为的法律适用问题，并按想象竞合犯或牵连犯原理处理欺诈诉讼行为。
　　最高检的批复虽具法律效力，但合理性值得怀疑。欺诈诉讼的社会危害性是显见且无争论的，论争的焦点集中在此一行为是否具备刑事违法性-符合刑法有关犯罪构成的具体规定。笔者以为，从犯罪构成角度看一个具有相当程度社会危害性的欺诈诉讼行为，能够发现这种行为住住具备诈骗罪的全部构成要件，理由如前述之肯定观点。笔者要作补充的是欺诈诉讼行为成立犯罪时表现出的因果关系的特殊性。否定论者最强有力的论据多为欺诈诉讼行为与结果之间不存在因果关系，即受害人交出财物的行为并非诉讼欺诈的结果，而是法院裁判、执行等司法行为的结果。但这一论据没有说服力。欺诈诉讼行为中的因果关系问题，实为第三因素介入时的因果关系认定问题。我国的理论发展显示，“近年来，在因果关系的认定上，逐渐摒弃了过去的必然因果关系说，而采用相当因果关系说”。[4]所谓相当因果关系，即“以行为时存在可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人知识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可或缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与结果有相当因果关系”。[5]相当因果关系说正成为我国、日本、台湾等主要表现为大陆法系特征的国家和地区，在刑法、侵权行为法领域判断因果关系的理论通说。该学说以是否可预见第三因素的介入为标准，认为如果第三因素介入的机会是由行为人提供的，且行为人可以预见第三因素的介入将会造成损害结果，则行为人的行为是最后损害的原因。将相当因果关系说植入欺诈诉讼的场合，会发现：（1）行为人的故意行为导致了诉讼和法院裁判（第三因素）的发生；（2）法院所作的裁判，尤其是不利于诉讼对方的裁判，是行为人追求的结果，因而行为人对此是完全可预见的；（3）法院裁判是一种技术性活动，受认识规则和法律规则的制约，欺诈诉讼行为可以利用规则而使特定结果必然发生或具有发生的高度可能性，换言之，欺诈诉讼行为支配裁判结果是一种普遍的现象，且能被寻常人所理解。故而，欺诈诉讼行为能够导致一般的同种结果的发生，与损害结果之间存在因果关系。诈骗罪的成立，并不要求受骗人与受害人同一，而只要受骗人与处分权人合一即可，尽管欺诈诉讼行为没有导致受害人产生认识错误，但法院作为法定处分权人发生了认识错误，进而处分了受害人的财产。这一过程等同于欺诈诉讼的行为人利用不知情的第三人实施犯罪行为，因此使得欺诈诉讼行为具备了诈骗罪的构成要件。
　　二、;欺诈诉讼行为的罪质分析
　　欺诈诉讼行为可能构成犯罪，但不是所有的欺诈诉讼行为都要以犯罪论。罪与非罪的界限应如何划定呢？这里首先需要注意的是，“只有当某一危害行为在刑法之无可避免性的情况下才能认定是犯罪，否则就是‘无效果’”。[6]立法上的犯罪化旨在抑制社会成员实施某些行为的意念和动机，通过立法的行为导向功能减少危害行为的发生，但在不少场合，立法禁令本身反而诱发了人们去实施立法所力图禁止的行为的强烈动机。[7]人是天然的经济动物，在包括诉讼在内的一切场合追逐自身利益是无法避免的，只有在其超出可容忍的度时，刑法才有干预的必要。认定欺诈诉讼行为是否构成犯罪，同样应从这一基本认识出发。据此，笔者以为可设定以下概括性界限：其一，必须是主动形成诉讼的行为，包括提起本诉或反诉。消极应诉的抗辩行为，即使有欺诈内容，不宜视为犯罪。亦即因欺诈诉讼行为本身构成犯罪的主体仅限于原告、反诉原告和有独立请求权的第三人。其二，所提之诉必须基本失实，实体请求权的主要部分并不存在。如果双方确有实体权利方面的争议，行为人起诉时夸大了争议的范围，致对方遭受扩大损失，但扩大损失未构成诉讼结果主要部分的，仍作为民事诉讼中的一般违法行为处理。这样，可以过滤掉一些存在真实的请求权基础，但对请求权内容进行一定程度虚构的行为。其三，必须有非法占有受害人财产的目的，即行为人明知诉讼的虚假性，并意图通过欺诈诉讼使受害人的财产成为己方的财产，财产上权利的转移限于完整的所有权，不宜兼指债权或其他财产性权利。譬如被告为抵消原告起诉的债权提出虚假反诉的，因债权不能成为民法上的占有标的，被告的虚假反诉行为可不以犯罪论。其四，必须有提供虚假证据和虚假陈述的行为，虚假证据既指证据形式的不真实，亦指证据内容不真实，前者如伪造欠条，后者如将他人已还款的欠条作为证据使用。凡不完全具备上述特征的欺诈诉讼行为，无需从刑事法的角度科以责任。
　　欺诈诉讼行为一般构成诈骗罪，如日本学者平野龙一指出：“在这种场合（欺诈诉讼的场合-笔者注），法院是被欺骗者，同时也是交付者，而且法院具有使被告将财产交付给原告的权限，因此成立诈骗罪”。[8]由于在我国诈骗罪的类概念下，有普通诈骗、合同诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗等多种罪名，行为人实施欺诈诉讼时使用虚假的合同、金融票证等的，是否要以其方法行为的特征来定罪呢？对此，笔者以为否，理由是：（1）欺诈诉讼中行为人提供的合同、票据、凭证等，目的是作为诉讼证据来使用；（2）行为人欺骗的对象是法院而不是受害人，不能使受害人因认识错误而直接交付财产；（3）合同、票据等作为证据提供后，将被法院归入审理案卷或被交付无认识错误的受害人，不可能继续流通、转让以致产生新的危害结果；（4）能够简化欺诈诉讼行为成立犯罪时的构成要件，并可使欺诈诉讼行为成为结构较为统一的类型化犯罪。因此，对欺诈诉讼行为，不宜按方法行为的特征进行定罪。但不同的方法行为可以构成各自相应的伪造型犯罪，并与欺诈诉讼行为所构成的诈骗罪存在牵连关系，可按牵连犯的原理择一重罪定罪处罚。