2018两岸民事举证责任若干问题之比较研究

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　　证据制度素来被理论界比作民事诉讼的脊梁，而举证责任（Burdenof;Proof）又是证据制度的核心。自古罗马法学先驱们对举证责任理论探索至今，民事举证责任理论研究可谓博大精深，加之举证责任又兼具实务性之个性，因而，民事举证责任理论研究纵跨理论与实务动作双层面，且在民事诉讼理论研究中占据重要地位。我国民事诉讼理论使用的“举证责任”概念渊源于大陆法系，更确切地说，是对德国“举证责任”概念的移植。但是海峡两岸自处于“隔离”状态后，由于受到各自不同的法律文化移植以及法学理论家等诸多因素的影响，民事举证责任理论以及在实务中的操作不尽相同，对比探索两岸民事诉讼举证责任的有关问题，无论是对于繁荣民事诉讼理论研究，还是对于促进两岸的法律文化交流都具有十分重要的现实意义。
　　一、民事举证责任的含义与性质之比较
　　（一）民事举证责任含义之比较
　　古罗马法学家最早使用举证责任这一术语，在举证责任理论发展的历史长河中，学者间对其含义的认识与争论至今尚未平息。大陆法系的民事诉讼理论中，对举证责任意蕴的理解也存在着分歧，这种分歧突出表现为德、日两国诉讼理论上的主观与客观举证责任含义之争。
　　主观举证责任（日本以及一些其他以大陆法为渊源的国家称之为提出证据的责任或行为责任）在大陆法系民事诉讼理论中占据传统观念，是以当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，把其看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。但后来，德国学者尤利乌斯。格拉查变革了此传统观念，以案件审理终结时争议事实处于真伪不明状态，当事人仍得负担由此而产生的实体法上的不利后果为视角，提出了客观举证责任（后来的许多学者认为客观举证责任是主观举证责任发生的基础，且与事实真伪不明引起的法律后果相关，故又称之为“结果责任”、“实质的举证责任”）（注：参见李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版第7页。）。
　　然而，举证责任这一法律术语在清末才由日本传入中国，1910年晚清政府在起草《大清民事诉讼律草案》时，曾得到日本学者松岗正义的协助，并受其影响（注：松岗正义把举证责任定义为“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也。”参见松岗正义：《民事证据论》，会文堂新记书局，1933年版第49～50页。），将举证责任称为立证责任，并从提供证据予以证明的角度来解释之，该立法对两岸后来的民事举证责任理论研究和相关立法及实务产生深远影响。
　　大陆法学界几乎一直是从提供证据的层面来阐释、说明举证责任的，加之后来受“左”的政治氛围等影响，举证责任问题曾成了民诉理论研究的禁区，一度受到冷落。自十一届三中全会后，随着民事诉讼理论研究的繁荣和司法实践面临的实际问题的需要，特别是民事诉讼法（试行）的颁布后，对举证责任含义的理解已呈现多样化的格局（注：参见李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版第15页。）。近年来，较为主流的观点主要有：第一，“行为说”，该说从提供证据责任立场来把握举证责任，认为举证责任是当事人对自己提出的主张所负有的提供证据的责任（大陆民诉法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”）。此观点曾在大陆民诉理论界占主导地位，内地诸多权威的民诉法学教材和论著亦多为类似表达，并且该说长期作为指导内地司法实践中当事人举证的主要原则和依据。第二，“双重含义说”，大陆学者李浩等人立足于结果责任认为，举证责任应当从行业与结果责任两方面来理解，前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任，后者指事实于真伪不明时，主张事实的当事人所承担不利的诉讼后果（注：参见李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版第16页。）。该说已逐渐被大多学者所承认，并在指导实际的司法运作中越来越受重视。
　　台湾的民诉法学界，尽管也受到把举证责任看作是提供证据证明责任的传统观念之影响，但绝大多数台湾学者仍立足于行为责任与客观责任双重意蕴的基础，对举证责任予以阐述，其认识一般包括：一是指当事人对所主张的事实提供证据时，则可能承受不利的裁判（注：参见毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社，1997年版第;138页。）。如“辩论主义，原则只依当事人所主张之事实及提出之证据确定事实关系。如当事人不主张之事实，不得据为裁判之基础，故当事人负主张之责任，如不证明有争之事实为真实时，法院不得认定其事实，故当事人就其事实认定，应负担危险，称此负担危险曰举证责任”（注：吴学义编著：《民事诉讼法要论》，台湾正中书局印行，1979年版第164页。）。可见，;台湾理论界对举证责任含义理解的重心倾向于结果责任上。
　　（二）举证责任性质之比较
　　研究举证责任的法律性质，其目的与归宿是要揭示举证责任的本质。大陆民诉法学界，在举证责任的法律性质问题上至今存在着不同的学说与主张，如“权利说”、“义务说”、“权利义务说”、“权利职责说”、“败诉风险说”。内地在80年代民事诉讼法试行期间，主要盛行“权利说”，许多学者认为举证责任是当事人为防止败诉，在诉讼中提供证据证明其所主张的事实的真实性，从而维护自己的权益，再加之原《民事诉讼法（试行）》第45条规定：“当事人有权……收集提供证据”，可作为直接的法律依据。但是自1991年民诉法正式颁布后，理论界倾向于“义务说”较多，认为举证责任是当事人一项重要的诉讼义务，以民诉讼第64条为依据，再结合诉讼实践中面临的现实问题，认为当事人如举不出证据，在事实真伪不明时，仍应承担不利的法律后果。不过，有的大陆学者倾向于认为，既然举证责任所包含的两种责任中，结果责任才真正能够代表其本质，那么举证责任的法律性质相应定为事实处于真伪不明状态时产生的不利诉讼结果才是合理的，从而得到举证责任的法律性质是一种可能发生的败诉危险（即“败诉风险说”）（注：参见李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版第42页。）。
　　在台湾，从理论上探讨举证责任性质，尽管有“权利说”与“义务说”的主张，但更多的学者主张“效果说”，立足于对举证责任双层含义的理解，认为当事人为了得到利己的心证判决，避免受到不利的裁判，而有举证以证明其主张事实的必要，否则在诉讼上将发生不利的后果。因此，举证责任非权利，亦非义务，而是当事人的责任负担（或曰“风险负担说”）。
　　二、举证责任分担规则之比较
　　举证责任的分担（配）规则是举证责任之核心，它的实质是指举证责任在当事人之间的分配，它要解决的问题是在争议事实处于真伪不明时（这种现象是民事诉讼中存在的最为常见的客观状态）由何人承担不利的诉讼后果。举证责任分担规则源起于罗马法时代，当时就举证责任如何分配确立了两大著名罗马法则：第一，“原告有举证义务”，也就是说原告应负举证责任，但这一规则在形式意义上实际体现了行为责任，但它却往往与结果责任相联系，即原告如不尽其举证责任或虽已举证，但它仍不能充分证实其主张的，裁判者应当作出有利于被告的裁判。第二，“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”，它是由“一切被推定为否定之利益”这一观念引申而来的规则（注：参见骆家永：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆股份有限公司1981年版第45页。）。更通俗的理解为“举证的责任由提出主张的人承担，而不是由否定该主张的人承担”（注：保罗：《论告示》第69篇，中国政治大学出版社，1992年版第57页。）。这一古老的分配规则不仅对后来大陆法系，而且亦对英美法系国家举证责任分配的理论与实务产生了深远的影响。在当代，较有影响的举证责任分担规则学说，如“待证事实分类说”、“法律要件分类说”、“法规分类说”等均是在此基础上发展与演变而来的。
　　从立法体例上来看，两岸关于举证责任分配规则都体现于民事诉讼法中。大陆民诉法对举证责任分担规则立法过于简单，仅民诉法第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张，;有责任提供证据”（通俗称作“谁主张、谁举证”），再加之相关学说又混乱不清，导致审判实践中无所适从。举证责任分担的主旨是为了保证双方合理而均衡负责责任，内地适用“谁主张，谁举证”这一规则并没有解决原告与被告各自就哪些事实负举证责任（目前，内地尚缺有关具体的司法解释）。从一般理论上分析而言，原告既然是主张权利或法律关系于诉讼时存在一方当事人，那些原告就不仅应当证明该权利或法律关系赖以产生的法律事实，而且还要对不存在妨碍权利或法律以及变更、消灭的事实举证，只有待这一切事实得到证明后，法院才能确信原告主张的权利或法律关系的确存在，否则，会承担不利的法律后果。其实，内地“谁主张，谁举证”的举证责任负担规则并不能解决在争议事实处于真伪不明时，由谁承担败诉风险这一实质问题，但大陆民事举证责任分担规则尚缺举证不能的法律后果之规定，这恐怕与内地立法者和一些法学家对举证责任的含义（即立足于行为举证责任）的理解是一脉相承的。
　　相比之下，台湾有关民事举证责任分担的学说及其在实务中的运用，要比大陆的完善得多，台湾民诉法第277;条规定：“当事人主张有利于自己的事实，就其事实有举证责任”。尽管此规定也较简单，但台湾不少学者将“特别要件说”推为通说（注：德国学者韦伯（weber;）最早将产生权利的要件加以分类，后经罗森伯格的进一步发展与完善，对大陆法系各国民诉理论产生深远影响。“法律要件分类说”又可分为“因果关系说”、“特别要件说”、“最低限度说”、“通常发生说”等。），并且，台湾法院的有关解释及历年判例均采此说。其要点是，就成为证明对象之事实区分为对于权利之发生赋予根据之权利根据事实，妨害权利发生之权利障碍事实，使已发生之权利消灭之权利灭却事实三种，权利主张者就权利根据事实负有举证责任，而对权利有争执者就权利障碍事实与权利灭却事实负有举证责任。有学者认为，“法律要件分类说不仅是论理上可能，且该说亦为立法者所采取而反映于法人构造，因而此学说长期为台湾学界与实务界所援用。”（注：林忠义：《浅论民事举证责任》，载《法律评论》，1997年第63卷第1～3期合刊第27页。）但是与特别要件说相比，“最低限度事实说”以权利发生、妨碍、消灭的最低限度事实来决定举证责任的分配，在理论上可避免说明的必要，而结论却与“特别要件说”相同，因此，该说有逐渐取代“特别要件说”之趋势（注：参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1983年版，第375页。）。