2018刑法司法解释溯及力的若干问题探讨

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　　「内容提要」文章在分析我国刑法司法解释溯及力理论和实践的基础上，论述了刑法司法解释应有溯及力，以及溯及力存在的各种情况。还就刑法司法解释溯及力在司法实践中的几种特殊问题进行了探讨。
;「关;键;词」刑法/司法解释/溯及力criminal;law/judicial;explanation/tracing;back;force「正;文」
   一、关于刑法司法解释溯及力的有关规定及理论界的主要观点
  我国刑法司法解释溯及力的规定大致分为如下几种情况：
  （一）对刑法司法解释生效、失效时间及是否具有溯及力不作规定。这是绝大多数刑法司法解释的共同之处。
  （二）规定刑法司法解释具有溯及力。例如，1995年1月16日最高人民法院颁发的[1995]1号《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》就明确规定：“《决定》公布施行后本解释发布前已经处理的案件，不再变动。”这里就暗含了另外一层意思：《决定》公布施行后本解释发布前未经处理的案件或判决未确定的案件适用本解释，实质上就是规定了该刑法司法解释具有溯及既往的效力。最高人民检察院高检发研字[1995]9号《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》也规定：《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布后发生的上述案件，依照《决定》和本通知的有关规定办理，也确认了该刑事司法解释有溯及既往的效力。
  （三）规定了生效的时间，但对刑法司法解释是否具有溯及力，则规定得模糊不清。1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》颁布之后，最高人民法院的刑事司法解释一般明确规定“自×年×月×日起施行”。对于这一规定，可以有多种理解：既可以理解为该解释对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，即不具有溯及力，也可以理解为该解释不仅对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，而且对其生效前发生的且未经审理或判决未确定的犯罪行为适用，即该解释具有溯及力。
  （四）规定刑法司法解释的效力溯及到该解释实施以前并已处理了的案件。1987年7月24日发布的《关于依法严惩猎杀大熊猫，倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》就规定：“对近期内已判处的这类案件，凡属犯罪情节严重，量刑畸轻，社会反映强烈的，人民法院可以依照审判监督程序重新审判。”
  我国理论界一般认为，刑法司法解释对其所解释的刑法实施以前发生的案件是否具有溯及力的问题，应根据其所解释的刑法有关溯及力的规定予以解决[1].刑法司法解释对其所解释的刑法实施以后，该刑法司法解释公布实施以前的案件是否有溯及力，则有几种不同的观点。一种观点认为，刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释，并不包含原法律规定之外的内容，所以，它的效力与其所解释的刑法效力同步，当然适用于刑法生效后而刑法解释颁布前发生的且尚未处理完毕的案件[2].一种观点认为，应根据刑法司法解释的内容区别对待：
  对于大多数刑法司法解释，其溯及既往的时间效力，可以按该司法解释生效执行后，有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑事司法解释生效之前，亦应适用新的司法解释。对于一些属于扩张性解释内容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的刑事司法解释，其溯及力可以按刑法所规定的从旧兼从轻的原则执行[3].有人更进一步指出：除特殊情况外，刑法司法对其所解释的刑法规定实施以后而自身实施以前的案件是否具有溯及力问题，可以概括为两句话，即：某刑法司法解释施行以前发生的案件，未经处理的，适用该解释；已经处理的，不再适用该解释。超越刑法规定的且对被告人不利的所谓扩张解释是违背罪刑法定原则的，今后应该杜绝[4].但也有人认为，司法解释是根据法律作出的解释，是执行法律的问题。虽然法律本身可能存在溯及力问题，但不能将司法解释同法律混为一谈。司法解释本身不产生溯及既往的效力问题[5].二、对上述观点的评述
  对上述观点，笔者认为应该在如下几个方面加以明确：
  其一，刑法司法解释溯及力的含义不应以对“尚未处理或正在处理的案件”是否适用为标准，而应该是指刑法司法解释对其生效以前发生且未经审判或判决未确定的犯罪行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则无溯及力。其效力不应溯及到判决已确定的案件；即使提起审判监督的案件，也不能适用。
  其二，刑法司法解释应该具有溯及力。笔者赞同刑法司法解释与刑法密不可分的观点，一部刑法生效后颁行的刑法司法解释，对该刑法生效以前发生的尚未超过追诉时效且未经审判或判决未确定的犯罪的溯及力，应与刑法本身规定的溯及力保持一致。但对其所解释的刑法颁布之后，刑法司法解释生效之前发生的未超过追诉时效且未经审判或判决未确定的犯罪行为也不具有溯及力的观点，笔者则不敢苟同。因为，刑法司法解释虽缘于刑法，是对原有法律规范内容的解释，但这种解释包括规范、指导刑法司法、弥补刑法立法欠缺、促进刑法立法完善、刑法教育、繁荣刑法理论等多种功能[6].正是由于刑法本身适用起来有这样或那样的问题，才有必要进行解释。刑法解释生效之后，法院审判时又对其解释的刑法生效后、刑法司法解释颁行前未审判或判决未确定的行为不适用，显然有悖常理。但笔者也反对不分青红皂白的一律适用。刑事司法解释的溯及力问题适用于从新兼从轻的原则较为合适，即刑法司法解释原则上应有溯及力，但如果该刑法司法解释更不利于被告人的，则不适用。
  其三，刑法中的扩张解释是否与罪刑法定原则相矛盾，在理论界是有争论的。笔者认为，由于扩张解释完全超出刑法用语可能具有的含义，一般不宜由司法机关进行司法解释。如果确有必要，则应当由立法机关对刑法进行修订或作出立法解释。
  其四，刑法司法解释的效力不应溯及到判决已生效的案件，以维护人民法院裁判的权威。