2018刑法学体系的反思与重构

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　　「内容提要」本文认为，只有在理论刑法学、立法刑法学和司法刑法学三个既相区别又相联系的子系统的基础上建构刑法学体系，才能使刑法学具有批判意识和理性精神，才能为刑法学的发展开辟道路。
  「英文摘要」The;author;holds;that;the;science;of;criminal;law;should;be;made;up;of;three;subsyst;ems：the;philosophic;theory;on;criminal;law，the;theory;on;the;legislation;of;criminal;law;and;the;theory;on;the;administration;of;criminal;law.Unless;based;upon;the;three;related;and;different;subsystems，the;science;of;criminal;law;will;not;be;critical;in;nature，and;the;way;can;not;be;pav;ed;for;its;further;development.
  「关;键;词」刑法学/体系/立体思维the;science;of;criminal;law/system/three-dimensional;thought
  「正;文」
  中图分类号：D914　文献标识码：A　文章编号：1001-9839（2001）03-0080-12
  一般认为，刑法学体系是“将刑法学研究的对象具体化之后，对内容加以排列组合而形成的结构形式。对刑法学体系的研究和把握，表明对刑法学整体及其联系的认识程度，这是进一步发展刑法学研究的一个重要条件”。[1]（第8页）换言之，刑法学体系形式上是一种知识组合，实质上是一种分析模式、逻辑结构和思维进路，以往注重的是其形式的一面，而对其实质的一面则没有给以足够重视，结果是刑法学体系陷入目前的超稳定状态。反思传统的刑法学体系，目的在于发现问题，突出重围，准备重构。
  一德国著名哲学家包尔生指出，所有历史进化都是一种分化过程。[2]（第315页）刑法学体系也经历了一个分化过程。19世纪以前的刑法学是指刑事法学。随着立法的发展和法学的发达，刑事法学中的许多内容逐渐演变为独立的学科，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都不再属于刑法学的内容，而是与刑法学相并列属于刑事法学。[3]（第1页）孟德斯鸠明确地将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，贝卡利亚则沿着孟德斯鸠的思想路线前进，提出了近代西方刑事法制的基本原则和框架。意大利学者利昂纳评价道，贝卡利亚是第一位推动者，以其极大的动力发动了一场渐进的和强大的刑事制度革命，这场革命彻底地把旧法制颠倒过来，以至使人难以想象出当时制度的模样。[4]贝卡利亚是第一个建立了刑法哲学体系的人，因此他被誉为“近代刑法学之父”。继贝卡利亚之后，边沁和费尔巴哈都对刑法学的形成作出了贡献。尤其是费尔巴哈，把贝卡利亚的刑法哲学思想转化为规范刑法学体系。正因如此，费尔巴哈也被尊为近代刑法学之父。然而，刑法哲学体系并未像规范刑法学体系那样获得极大的关注和迅速的发展，以致后来的刑法学就是指规范刑法学。笔者认为其原因在于，刑法学形成过程中，法学的形而上学阶段很快被实证阶段所代替，实证主义直接造就了传统刑法学的体系面貌。
  刑法学产生以来，历史上先后出现过行为中心主义、行为人中心主义和社会危害性中心主义三种刑法学体系，尽管三者在理论内容上存在巨大差异，但有一点是共同的，这就是它们都将刑法学体系的主干分为犯罪论与刑罚论两大块，没有发生根本上的改观。[5]（第658页）这三种刑法学体系都是注释刑法学体系，而没有在此基础上进一步分化。因此，可以说它们处于同一理论分化阶段。
  由于众所周知的原因，新中国直接翻版了前苏联刑法学者建构的社会危害性中心论的刑法学体系，而且沿用至今。它将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论四编。前三编合称刑法总论，第四编又称刑法各论。绪论除概述刑法学外，依次论述刑法的阶级本质和任务，刑法的指导思想和基本原则，刑法的体系和解释，以及刑法的效力范围。犯罪总论依次论述犯罪概念，犯罪构成及其要件，排除社会危害性的行为，故意犯罪过程中的犯罪形态，共同犯罪，以及一罪与数罪等犯罪问题。刑罚总论依次论述刑罚的概念和目的，刑罚的体系和种类，量刑，数罪并罚，缓刑，减刑，假释，时效，赦免等刑罚问题。罪刑各论除概述犯罪的分类和分则条文的结构外，依次论述刑法典分则所规定的各类犯罪。杨春洗先生认为，我国刑法理论的基本框架模式，形式上与前苏联刑法理论大同小异，但在具体内容方面，吸收了不少英美法系和大陆法系刑法理论中的优秀成果，并积极总结吸收了我国改革开放以来的立法司法实践经验，形成了目前这种多数人认为是具有中国社会主义特色的刑法学体系。这一基本框架结构已经成为我国刑法理论的定式，近年的研究虽然没有突破这一框架，但在具体内容方面也有不少新的发展和变化。总的趋势是：在总论中，绪论部分中的刑法基本原则、刑法适用范围的研究讨论加深，篇幅加大，但关于刑法的性质、任务、指导思想以及历史沿革方面的篇幅缩小，有一些转入了法理、法史的研究之中。犯罪概念与特征方面，由过去的单一的对犯罪的阶级性研究，趋向于对于犯罪的社会性以及形式特征的研究，同时也展开了对于罪与非罪的界限方面的一般规律的研究。犯罪构成方面，开始了系统的反思，并对大陆法系和英美法系的犯罪构成理论进行了系统的、历史的考察。在此基础上，加强了对刑事责任、法人犯罪、未完成形态犯罪、共同犯罪以及一些特殊类型犯罪的犯罪构成的研究。在刑罚方面，加强了刑罚功能、非刑罚处理方法以及法人刑罚问题的研究。不少学者还对刑罚体系和种类提出了新的设想和论证。[6]这说明，刑法学体系的分化仍在进行之中，只不过尚未获得实质性的突破。
  进一步说，我国“初步建立起来”[1]（第10页）的刑法学体系是一种注释体系或解释体系，后来随着刑法学界对刑事责任、刑事立法等问题研究的重视和深入，这些新的范畴即被纳入既存的刑法学体系中。[1]（第8页）此后，随着刑事责任日渐成为刑法理论研究的热点，大多数学者逐渐认为刑事责任也和犯罪和刑罚一样，是刑法学的基本范畴。但刑事责任在刑法学体系中的地位及其与犯罪和刑罚的关系，理论上则出现了“罪——责——刑”说、“责——罪——刑”说和“罪——责”说等不同见解。[7]这种探寻刑事责任恰当地位的努力，实际上触及到了刑法学体系问题。此外，刑事立法问题现在也被纳入刑法学体系中，但由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以不可能给刑事立法问题提供足够的思维空间。于是，“刑法学的研究已经到头，没有什么新的东西了”的错觉产生并在一定程度上影响着刑法理论研究，这种感受旋即遭到刑法学界的许多批评。李海东先生就此指出，这些批评即使不从事物的内容而仅从事物的逻辑发展角度来看，无疑也是正确的。但是这种感受也确实从一个角度点出了刑理论研究中的一个实质性的问题：转换论述或者重新切块组织并不是刑法理论的发展。李海东先生一语中的地指出，这种感受以一种易于为人所接受的方式指出了刑法理论研究可能面临的危机：我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经达到了理论终点的感受？司法实践为什么会对如此发达的刑法理论充耳不闻？难道我们在实际工作中的同事的责任感和理解力就与我们会有这么大的区别？李海东先生深刻地指出，今天的中国刑法理论本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架中。[8]（第2-3页）这些都说明，传统的刑法学体系已经无法型构刑法学的理论内容，刑法学体系面临着何去何从的历史抉择。
  在此背景下，陈兴良先生在其《刑法哲学》一书中先声夺人地指出，“从体系到内容突破既存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变”，乃是刑法学研究的历史使命；认为“罪刑关系的基本原理应该成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”，并勾勒出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系的基本框架。
  [5]（第1页）张明楷先生则认为广义的刑法学包括刑法解释学、理论刑法学（刑法哲学）、刑法史学和比较刑法学，并主张一种中间意义上的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体；同时指出，只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学，不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变。[3]（第1页以下）
  冯亚东先生则主张，在注释刑法学之外建立概念刑法学和理论刑法学，而概念刑法学是对刑事法律关系的基本类型及各个具体关系中的诸要素进行逻辑演绎式的思辨分析；认为只有超脱于法条的罪状规定而对生活中犯罪现象的诸要素进行系统的研究，才有可能使在诸要素基础上抽象出的概念的内涵与外延精密化，从而为建立科学完善的犯罪认识体系提供坚实的理论基础。[9]（第216页）如果说，传统刑法学体系以及陈张二先生所主张的刑法学体系都是平面单质的，那么，冯先生所主张的刑法学体系则是分层多质的。
  必须看到，尽管上述学者以及其他许多学者对建构新的刑法学体系作了可贵的努力，但传统刑法学体系至今尚未突破，新的刑法学体系尚未建立起来。应当说，法学院系的刑法教科书所采用的理论体系，是刑法学体系现状的最重要标志。浏览一下我国迄今出版的刑法教科书，可以得出上述结论。如果不检讨传统刑法学体系的问题，就无法促成刑法学体系的更新，也就不能为刑法学研究提供思维方式上的支持，刑法学的进一步发展就会受到极大的束缚。
  二对传统刑法学体系的传统评价是，这一理论体系“和《刑法》的体系相互照应，相互协调”，它“没有完全照搬《刑法》的体系，而是参照《刑法》的体系和内容，按照一定的理论和逻辑，建立了一个有机的理论体系”，“这一体系基本容纳了我国刑法科学的主要内容，大致反映了我国刑法学研究的基本概况，为未来刑法学的继续发展奠定了一个良好的理论框架”。[10]随着时间的检验，这一评价越来越令人难以置信。
  刑法学体系不仅是相关知识的组合方式，更展现出一种分析模式、逻辑结构和思维进路，是刑法学方法论的集中反映。所以，评价一种刑法学体系，就应看它所采用的分析模式、逻辑结构和思维进路是否以及在多大程度上适应刑法学的性质和职能。陈兴良先生曾指出，反思传统刑法学体系的标准包括研究对象是否正确、理论基础是否可靠、研究方法是否科学和理论结构是否合理四项。[5]（第656页）但这四项标准与笔者所主张的标准并不矛盾，只不过陈先生侧重于从外在方面进行评价，而笔者侧重于从内在方面进行评价。
  传统刑法学体系的出发点，是将刑法学的研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚。刑法学的研究对象虽然后来被修改为“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”，但其将刑法学视为“立法者的产品说明书”（陈兴良语）的思维定势并未改变。这种思维定势，是对刑法学的性质与职能的误解。刑法学是近代以来，为了给刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导而产生的，因此刑法学是实践科学，而不是理论科学。德国伦理学家包尔生说，所有的科学都可划分为两类，即理论科学和实践科学。前者的目的是知识，后者则寻求通过人的行动控制事物，它们告诉我们怎样使世界有助于我们的目的。伦理学是实践科学，它的职能就是展示人生必须以何种方式渡过，以实现它的目标或目的。医学也是实践科学，医学的职能是教给人们医生的技艺，以帮助身体达到它最完善的发展和最有利的状态。法学和神学也是实践科学，它们本身都不是一种专门的、独立的科学，法学院和神学院都是技术训练学校，前者培养法官和公务人员，后者培养布道士和精神劝导者。包尔生指出，伦理学的职能是双重的：一是决定人生的目的或至善；一是指出实现这一目的的方式或手段。前者属于善论；后者属于德论。包尔生的整个伦理学体系，都是以伦理学的这两种职能来建构的。[2]（第7页以下）可见，实践科学不但不排斥哲学层面的考察，相反还以实践哲学为理论基础；不过，实践科学的立足点和侧重点却在实践层面上。包尔生的伦理学体系就是自道德哲学始，而于道德规范学终。美国著名法学家博登海默所著《法理学》一书的副标题就是“法律哲学和法律方法”。显然，刑法学的职能也应是双重的：一是决定刑法的目的；二是指出实现这一目的的方式或手段。刑法学体系亦应自刑法哲学始，而于刑法规范学终。与伦理学体系不同的是，刑法学在实践的层面上要对包括立法与司法两个既相衔接又相区别的阶段进行研究，所以刑法学体系在规范刑法学的层面上应分化为立法刑法学和司法刑法学两部分。我们注意到，博登海默《法理学》对法律方法的论述，就是分立法与司法两个层面进行的。因此，完整的业经分化的刑法学体系应当包括理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个子系统。传统的刑法学体系虽然也认为刑法学是实践科学或应用学科，但却由于把活生生的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为法律上的规定而将实践科学等同于注释体系。这种失误导致了传统刑法学分析模式、逻辑结构和思维进路上的严重偏差。
  首先，分析模式的浑沌性。这种浑沌性的要害就是缺乏分化。思维科学的研究认为，早期人类群体思维的直观、浑沌性特征，表明原始思维是点的思维；古代个体思维的整体性特征，表明朴素的辩证思维是分化中的点的思维；15世纪下半叶以来个体思维重分析的特征，表明抽象思维是线性思维；19世纪以后，群体和个体思维既重分析又重综合的特征，表明认识单一矛盾的常规辩证思维是面的思维；二战以来，群体思维重系统研究的特征，表明常规的辩证思维已发展到立体思维这一现代形式“[11]刑法学体系分化为刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学，以对刑法学性质和职能的全面认识为前提并以立体思维与之相适应。传统的刑法学体系所表现的浑沌性，从思维方式角度看，就是点的思维、线的思维、面的思维支配着整个刑法学体系，而看不到立体思维的地位。比如点的思维问题。传统刑法学体系给人的最大感受就是，不知道这一体系是立基于立法还是立基于司法，抑或立基于立法和司法之间。实际上，传统刑法学体系把研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚，就是把表现为法律过程的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为一个抽象的点来研究；这个点仅仅是一种立法结果，而这个点之前的立法过程和这个点之后的司法过程都在思维之外。例如，英国学者边沁早就针对犯罪概念指出：”根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。“[12]显然这是一种立体思维。而我国犯罪概念通说则停留在一个点上，正如有的学者所说，”至多不过是做到了与生活中人们直观形成的犯罪观相照应；而对刑事立法和司法来说，它几乎没有提供任何有意义的信息“。[9]（第3页）近年来，我国学者也主张实现犯罪概念的分化，[13]但由于整个刑法学体系不是立体的，要保持原有体系的协调性，这种主张就难以纳入现行的刑法学体系。再如，罪数论通说将复杂的一罪分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。这一分法同时跨越了立法和司法两个层面，把立法和司法两个层面凝固为一个点，是一种骑墙的理论。事实上，被列为处断的一罪的牵连犯，在立法上也有被规定为一罪的大量例子。点的思维不仅使刑事立法过程被排除在理论体系之外，还使得”刑法理论与司法实践的要求相去甚远，往往是理论上洋洋万言，实践中知所云“，更严重的是使刑法学者的理论思维受到了束缚。[5]（第670页）再如线性思维问题。线性思维表现为思维的割裂性。中国与前苏联的犯罪构成模式都没有反映司法过程，而西方犯罪构成模式都密切关注着司法过程。线性思维广泛存在于我国的立法和司法活动中。例如，刑事诉讼法本来以保障刑法的实施为目的，但在刑法修订的前一年（即1996年）修订刑事诉讼法时，对已在刑法中大量存在的单位犯罪的诉讼程序问题完全忽视了。又如面的思维问题。直接来源于前苏联的我国犯罪构成理论，被认为是一种平面整合的耦合式结构。[5]（第550页）但与此同时，四个犯罪构成要件被认为是一个有机整体。然而，这四个基本要件如何排列，却至少有三种观点，[14]这些观点被不同的刑法教科书所采用，在平面思维的框架内都能自圆其说。这不禁使人发问：四个可以轮流坐庄的基本要件之间的内在有机统一究竟何在呢？反观人陆法系的犯罪构成理论，构成要件该当性、违法性和责任性真正形成了立体结构。众所周知，英美法系犯罪构成体系也是立体的。分析模式的浑沌性，使刑法学体系无法精确清晰地为刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导，尽管我们早就知道刑法学是应用学科。应当承认，传统刑法学尽管强调其应用学科性质，但仅仅是一种注释体系，实际上就是一种司法刑法学，而没有给刑事立法提供什么理论基础和技术指导。事实上，刑事立法实践的研究是一项十分繁复的理论工作，刑法哲学和司法刑法学都不可能对此进行专门研究。英国法学家边沁的大作《立法理论——刑法典原理》就很好地说明了立法刑法学的不可或缺。而且，从某种意义上讲，立法刑法学比司法刑法学更重要，因为没有正义的立法就不可能有公正的司法。侯国云先生关于我国刑法对过失犯罪法定刑的规定历来都缺乏通盘考虑和统一标准的批评意见，[15]也从一个侧面反映了立法刑法学的必要性和重要性。仅就为刑事司法实践服务而言，传统刑法学体系也是令人遗憾的。例如，我国刑法早就有了过失危险犯的立法例（如刑法第332条），只是由于立法刑法学的阙如而在立法上并未把过失危险犯作为一类犯罪作通盘考虑和统一规定，于无意之中偶然符合了过失危险犯的构成，但传统刑法学却一直认为，我国刑法上的过失犯都是结果犯，而没有危险犯，这在各种刑法教科书中成为流弊。刑法领域需要研究的问题本身就是分层分类的，刑法学体系应当有所分工，否则，在司法刑法学中不得不分出精力和篇幅涉及刑法哲学问题和刑事立法问题，结果是什么都想研究，什么都研究不好。传统刑法学是一种平面单质的注释体系，这种体系不可能为刑法哲学的研究提供多大的理论空间，而在狭小的注释体系缝隙中加入某种程度的刑法哲学研究，这种研究就不可能是充分展开的。许多刑法教科书的前面都有关于犯罪本质乃至刑法本质的论述，而这种论述一方面十分单薄，一方面对后面的规范注释几乎排不上用场，于是成了一个沉甸甸的理论装饰物。这种装饰物对整个注释体系往往还产生某种负面导引。例如社会危害性理论，李海东先生指出，社会危害性说不仅通过其”犯罪本质“的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[8]（第8页）也就是说，面向司法实践的注释体系，传达给法官的信息实际上是一种应当传达给行政官的信息。李海东先生又指出，与”社会危害性说“异曲同工的是刑法理论研究中在方法论上对于规范科学的基本背离，其中最典型的是可以以不变应万变的”辩证统一说“。辩证统一说与所谓”主客观一致“、”原则性与灵活性的结合“诸如此类的”原则“的一个共同特点是，用哲学的、政治的、经济的、社会的或者伦理的抽象展开来代替法律学本身的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则。这些原则完全偏离了规范与实践的目的，寻找新的立法契机者不知所云，司法机关更是无从下手适用；这些原则出现的地方，基本都是理论上说不清或者自相矛盾的时候，用这类原则来代替法律学中的规范定量研究是目前刑法研究中形式繁荣、以数量代质量和刑法理论与司法实践脱节的一个根本原因，是中国刑法理论发展的重大障碍。如果这些东西可以代替规范的论证，那么我们刑法学者就应当推出这一讲坛，而让位于哲学家、政治家或者经济学家，因为他们对于这些问题的掌握要比我们高明得多。[8]（第9-10页）
  上述情况表明，刑法学体系如果不在分化的基础上整合，就必然使分析模式出现浑沌性。
  陈兴良先生的《刑法哲学》一书，的确为突破传统刑法学体系注入了理论动力，但他主张将刑法学体系改造成刑法哲学的观点似乎是走向了另一个极端。刑法哲学是对刑法现象的本质进行探讨的理论体系，是为刑事立法和司法实践提供理论基础的体系，而对刑事立法和司法实践的理论支持，无法代替技术或方法的支持。因此，刑法学在刑法哲学之外，必须有技术层面的研究。博登海默的《法理学》就不仅研究法律哲学，还研究法律方法。刑法哲学的目的在于知识和理念，技术层面的研究即规范刑法学则在于运用。张明楷先生反对将刑法学实行从刑法注释体系向刑法哲学体系的转化，从某种程度上是正确的。但张先生主张刑法学应是刑法哲学和刑法解释学的统一体，则似乎失之偏颇。事实证明，如果不将刑法哲学从刑法注释体系分化出来作为刑法学体系的一个子系统，刑法学的理论基础就不可能是系统而坚实的。李海东先生似乎坚持一种相似的看法，未必不失之偏颇。总之，将刑法学要么定位于哲学层面，要么定位于规范层面的非此即彼的思路，都是不可取的。
  陈正云先生认为，对刑法理论的阐述可分为两大类：一是刑法规范的注疏解释，即对刑法规范的构成和适用予以阐释，其着眼点在于刑法的应用性，注重的是刑法规范的应用价值；二是刑法价值和使命的哲理解释，即对刑法规范所蕴涵的价值和刑法所应担负的使命进行哲理性阐释，其着眼点在于刑法的哲理性，注重的是刑法规范的哲理价值。刑法的注疏解释和哲理解释对于刑法理论的深化和发展都休戚相关。[16]（第6页）这种观点代表了刑法学界对需要建立的刑法学新体系的普遍看法。显而易见的是，这种刑法学新体系是断层的和不完整的。传统刑法学体系分析模式的浑沌性在这种刑法学体系中并未完全克服，刑事立法实践并未获得至少是与刑事司法实践同等的理论关注。
  冯亚东先生提出在注释刑法学和理论刑法学之外建立概念刑法学，距离刑法学的科学分化确实近了一步，但概念刑法学无法给予立法什么有益的关照，理论刑法学与注释刑法学之间的断层仍然无法弥补。美国法学家博登海默针对概念法学指出，概念法理学的理想就在于创设一个全面的法律概念系统，并试图把这些概念精练为各种绝对的实体性概念，作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱；一如博登海默引用美国大法官卡多佐的观点所指出的，当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，概念就不再是仆人而是暴君了，概念的专横乃是产生大量非正义现象的根源。[17]（第189页）冯亚东先生所主张的概念刑法学与概念法学的不同之处在于，概念法学宣称法律概念是以先验的方式输入人脑中的，而且在法律秩序形成之前它们就以一种潜意识的形式存在了；并不是法律秩序创造了有助于实现其目的的概念，而恰恰是这些概念创造了法律秩序并产生了法律规则；而冯先生所主张的概念刑法学是对现实刑法现象的总结和升华。尽管如此，概念刑法学同概念法学一样不可能达到自己的目的。早在先秦时代，一些思想家就认识到概念与现实的距离。给予语言问题最细密思考的是庄子。我国学者认为庄子的思考主要包括三个方面：第一，抽象的概念不能把握具体事物；第二，概念是静止的，无法表达变化；第三，有限的概念不能表达无限。[18]晚期希腊的怀疑论者提出过三个命题：事物的存在是无法确定其是否真实的；即使它们是真实的，也是不可认识的；即使它们是可以认识的也是不可言说的。西方中世纪哲学中关于一般概念的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的著名论战，即唯实论与唯名论之战，也从另一个侧面说明概念只具有相对确定性和相对稳定性。
  [17]（第31-35页）一般认为，自古希腊至今的整个西方哲学史，共经历了三个阶段和两个转向：古希腊罗马时期的本体论阶段；近代时期的认识论阶段；现代时期的语言哲学阶段。从第一个阶段到第二个阶段的转变是从本体论向认识论的转变，即认识论转向；从第二个阶段到第三个阶段的转变是从认识论向语言哲学的转变，即语言学转向。科学主义与人本文义这两大现代西方哲学思潮的合流以及后现代主义的语言不可交流论，都从一个侧面反映了概念只具有相对确定性和相对稳定性。[19]总之，试图将刑法学体系分化为理论刑法学、概念刑法学和注释刑法学的努力，并不是科学的。
  其次，逻辑结构的矛盾性。这种矛盾性的要害就是刑法理念、刑法原则以及刑法规范之间的不相容。如上所述，由于对刑法学性质和职能的片面性认识，传统刑法学体系产生两大弊端：一是将理论刑法学与规范刑法学混为一谈，二是将立法刑法学与司法刑法学混为一谈。而这种分析模式的浑沌性势必引致逻辑结构的矛盾性。例如，陈兴良先生指出，传统刑法学体系把马克思主义犯罪观作为犯罪论的理论基础，而在刑罚论中根本不涉及马克思主义刑罚观，结果是在犯罪论中把犯罪的社会危害性当作定罪量刑的根据，而在刑罚论中又把预防犯罪的刑罚目的视为用刑施罚的指南，这就造成了犯罪论与刑罚论两大块之间内在逻辑性上的矛盾。[5]（第6;70页）再如，我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，而规定了与罪刑法定原则水火不容的类推制度，并有许多违背罪刑法定主义的具体规定，表明这部刑法典在价值诉求上是有着内在矛盾的。但刑法学的注释体系却认为类推制度不仅不与罪刑法定原则相矛盾，还是罪刑法定原则的有益补充，我国刑法实行的是一种以罪罚法定为主，以类推为辅的相对罪刑法定主义，这在逻辑上是缺乏理性的。又如，我国的犯罪构成模式是以三十年代苏联的犯罪构成模式为基础的。正如有的学者所指出，维辛斯基式的刑法理论结构与基础本身，不仅在实践中是失败的，而且在理论上也是行不通的。它只是特定历史条件下的一个政治产物，很大程度上与民主国家所要求的宪政与法律秩序并没有必然的联系。[8]（第3页）而犯罪构成本来是罪刑法定主义的产物和表现。进一步说，中国与前苏联的犯罪构成模式在价值追求上取向于政治国家的权力要求，而西方犯罪构成模式在价值追求上则取向于市民社会的权利要求。又如，罪刑法定原则之下的法定刑只能有相对法定刑与绝对法定刑两种，可是面对立法现实，刑法理论上解释为法定刑还有一种是绝对不确定的法定刑。此外，如果不把规范刑法学进一步分为立法刑法学和司法刑法学，刑法学的许多重要范畴就不能准确定位。例如，行为犯、举动犯、危险犯和结果犯等犯罪形态并非仅仅是司法中的构成要件问题，更是立法技术问题，由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以上述犯罪形态问题仅仅作为司法问题，而对在立法上运用这些犯罪形态设置犯罪构成要件的规律和方法则完全存而不论。
  最后，思维进路的封闭性。这种封闭性的本质就是缺乏系统的观念和方法。这种封闭性同样也是由于对刑法学性质和职能的片面性认识决定的。20世纪40年代到50年代，开始了影响深远的第三次技术革命，自然科学正向深度和广度两个方向飞速发展。自然科学各学科广泛渗透，相互影响，日益密切地联系在一起，形成一个统一的、完整的科学体系。信息论、系统论和控制论等现代方法的出现，正标志着人类认识进入了从事物的整体联系和发生、发展过程来系统考察物质世界的立体思维时代。要对事物作全面深刻的认识，仅仅依靠辩证分析和辩证综合已经不能满足需要，而必须运用系统分析和系统综合的方法。系统分析和系统综合对刑法学的一个基本要求，就是在研究方法上将刑法学作为法学这一母系统的子系统之一，同时刑法学又由若干子系统组成。从刑法学体系的现状看，它具有明显的封闭性，而缺乏系统性。例如，对刑法作为宪法子法之一和宪法其他子法之保障法的性质和地位不甚重视，即使提到刑法与宪法和其他法律的关系，也主要是强调它们之间的区别，至于其内在联系则不够重视，从而表现为一种非立体思维。陈兴良先生在《刑事法评论》（第1卷）的卷首语中说，“本论丛以《刑事法评论》为名，意在刑事法的名目下，进行贯通的与联系的研究，打破‘刑’字号各法之间壁垒分明、不相涉及的传统，倡导建立刑事法的基础理论”。刑法与关系最为直接的“刑”字号各法之间尚且壁垒分明、不相涉及，何况与其他各法呢？又如，何秉松先生指出，传统的犯罪构成理论“根本不注意犯罪构成与环境之间的相互联系相互作用，更不对犯罪进行结构和性能的分析，不研究犯罪构成的产生发展变化，因此就不可能全面地正确地认识犯罪构成”。[20]思维进路的封闭性，是造成李海东先生提到的那种刑法理论研究刚刚起步就到达了理论终点的感受的原因之一。陈正云先生也指出，“我国刑法学理论中的洋洋大观、汗牛充栋的科研成果大多属于规范性阐释，应用性居多，重复性居多，哲理性、基础性的较少，因此，便存在着表面繁荣下的肤浅、不足的危险和危机，而这种危险和危机往往又被表面的繁荣所隐盖，从而使人们往往难以察觉，或不愿察觉，从而造成随着时间的推移，众多的刑法理论成果或因社会生活变化而成为过眼烟云，销声匿迹，或因法律的修改而成为历史的‘古董’，甚至是废纸一堆，能经得起历史老人的敲击而铮铮作响的具有文化价值的刑法理论中的‘舍利子’者，寥寥无几”。[16]（第8页）可见，传统刑法学体系限制了刑法科学的理论思维空间。传统刑法学体系对刑法学性质和职能理解的片面性，与其思维方式的非立体性或非系统性，共同决定了思维进路的封闭性。当今刑法学研究应当尽量以系统的思维方式广泛吸收其他学科的先进成果与科学方法，唯有如此才能使刑法学研究的思维进路保持通畅。谢晖先生曾指出：“虽然法学在当今已是一门高度学科化、专门化的学问体系，法学家也因为社会分工之影响而成为专门的法学家群体，但这绝不意味着对法学家开放的学术视野的人为分割，而只是一种研究对象的划分。因此，法学家必须摆脱‘就法论法’、‘就法释法’的研究模式，否则不可能深入到法律的本质领域。”[21]（第12页）