2018论加强对不动产所有权的刑法保护

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　　;「内容提要」不动产是财产的基本形式之一，不动产所有权是重要的财产权利。社会主义市场经济使得不动产所有权主体日益多元化，也使得侵犯不动产所有权的现象逐渐增多，客观上提出了加强对不动产所有权法律保护的新课题。对此，新刑法却未能作出有效的规范，基本停留于旧刑法的水平，相比现代各国刑法，已是明显滞后。实践要求刑法学界不能再忽视此问题，必须注重加强对不动产所有权的刑法保护。
  「关;键;词」不动产所有权/刑事立法/权利保护
  「正;文」
  对财产作动产与不动产的划分，渊源于古罗马法，我国民事立法对不动产的含义没有作明确的规定，法理上认识也不一致。根据通说，不动产是指不能位移，移动后会引起性质、形状改变的物，主要是指土地、房屋等，至于那些依物主意思属于永久性固定或在一定期限内相对固定物，移动后不损坏原价值或损坏不大的相对不动产，如树木、花卉、蔬菜等土地上的附属物，并不包括在内。（注：参见江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京人民出版社1988年版，第22页。）在我国现行法律体系中，对不动产所有权的保护在民事法律领域和行政法律领域日渐周到，而刑事法律对侵犯不动产所有权的行为则打击不力，这与目前我国经济发展形势不相适应。
  一、发展社会主义市场经济需要加强对不动产所有权的刑法保护
  保护不动产所有权是针对侵害不动产所有权的现象而提出的，侵害的存在是设立保护的前提，不仅侵害的存在决定着保护的必要性，而且侵害的类型也决定着保护的类型。从侵害行为的特点及结果形态看，不动产作为犯罪对象所受到的侵害可以是多种多样的，但归纳起来不外乎两种情况：一是毁损，即使不动产遭到损坏或归于灭失；二是影响，即使不动产发生毁损之外的其他变化。上述两种侵害可分别称为毁损型侵害和影响型侵害。毁损型侵害是通过对不动产本身的存在或完整性的否定或破坏，使得不动产丧失或减低其应有价值和使用价值，从而侵害不动产所有权的行为。从所有权的权能内容来看，毁损不动产实际上是行使不动产处分权的行为，具体地说，这种行为对不动产进行了非法的事实处分。影响型侵害可以是非法行使不动产所有权内容中的各项权能，即对不动产或非法占有、或非法使用、或非法收益、或非法处分的行为。这些行为都不是要毁损不动产本身，而是要非法利用其价值和使用价值。影响型侵害中的处分是指非毁损性或非事实性的处分，主要是非法转让不动产的行为。当然，“按照法律规定，取得所有权必须依照法律规定。因而从这一意义上讲，任何侵犯财产犯罪都不可能真正取得财产所有权。”（注：赵秉志主编：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第11页。）但毫无疑问，非法处分行为在事实上会对不动产所有权造成侵害。
  把对不动产的侵害分成毁损和影响两种类型，有助于提高我们对全面保护不动产所有权的认识。法律作为上层建筑是由社会经济基础决定的，计划经济体制决定了对不动产的刑法保护主要是针对毁损型侵害行为。因为在单一的公有制经济和所有权各项权能高度一体化的条件下，现实生活中很少存在影响型侵害行为。第一，计划经济体制下的自然人总是依某种行政关系归属于“公家”，尽管个人通过对不动产的影响型侵害可以获取一己之利，如私下开荒种地、强占或擅自转租公房等，但在封闭的经济政策和严格的行政控制之下，一方面实施这些行为和由此获利并不容易以至于这些行为数量较少，另一方面制止这些行为主要依靠高于一切的行政权力以至于制裁这些行为的手段首先是权而不是法。第二，计划经济体制下的任何单位都代表“公家”，单位的任何财产都是“公家”的财产，“公家”实际掌握着单位财产的一切权能。“公家”既不会让一个有必要存在的单位破产，也不允许单位通过任何不动产为自身捞取任何好处，不动产带来的利益必须如数呈送“公家”，再由“公家”决定给单位的份额。在没有独立主体地位和没有商品交换的自由空间的情况下，单位实际上难以通过财产获取好处，所以单位很少有条件和有必要去非法行使包括不动产在内的财产所有权权能，这也使得影响型的侵害行为较少存在。我国1979年制定的刑法中有关财产所有权保护的罪名，就是以上述社会条件为基础的。
  随着改革开放和建立市场经济的深入，我国原有的公有制经济的一统局面被打破，财产所有权的格局也发生重大变化：所有权主体由单一变成多元，所有权内容由统一变成分离，而且这些变化正日益地从动产发展到不动产。作为社会财产重要组成部分的不动产，其占有、使用、收益、处分四项权能越来越多地呈现分离状态，如国家、集体和单位、个人之间在土地、房屋等不动产所有权、占有权、使用权上的分离、交叉、重合。同时，市场经济又直接表现为商品交换关系，每个主体都追求利益最大化，而多元主体、多重利益需要又不断抑制利益的最大化，从而产生利益冲突，如此一来，不同主体在追逐利益最大化时，出现不择手段地侵犯他人不动产所有权的行为就成为可能，尤其是房地产业的兴起和发育、城镇住房制度改革的展开和深化又加大了这种可能性。过去我国住房政策实行实物分配制，住房所有权归全民或集体所有，城镇居民对分配到的住房仅享有使用权。为了解决城镇居民住房困难问题，我国从80年代开始进行住房制度改革，90年代住宅商品化步伐加快，居民对住宅可以享有完整的所有权，对住宅可以进行自由转让，住宅商品化的必然结果就是居民住宅基本自有化。目前，我国的房改已进行到房地产一级市场运转良好，二、三级市场正待启动和盘活的阶段，拥有自有住房的居民将越来越多。有学者预测，随着我国房改的进一步深化和住宅分配货币化的逐步实现，城镇居民住房自有化率必将逐步提高，到下世纪20年代前后，可能达50%以上。（注：参见毕宝德：《21世纪中国房地产业的五大特征》，《中国房地产信息》2000年第1期）由此可以预见，作为不动产的住房将与越来越多的家庭、个人联系在一起，侵犯房产的问题将成为一个带有普遍性的社会问题。
  实践中，已经出现或可能出现的严重侵犯不动产所有权的行为主要有：以暴力、胁迫手段在无争议的他人宅基地上强行建筑房屋；公然强占所有权人或使用权人的房屋、土地甚至采取暴力、胁迫、勒索手段逼其交出产权证书；强行阻碍他人出入其住宅或干扰他人行使其不动产的各项权能；采用隐瞒真相、虚构事实的手段骗取所有权人或使用权人的房屋、土地或产权证书；骗住宾馆或旅店而不交费；盗取、抢劫、抢夺和毁灭他人不动产证书；故意毁灭、损坏或污损他人享有所有权或使用权的房屋、土地等。
  有学者认为，我国现行刑事立法对社会生活的干预已经过广过深，我们应当顺应当今世界非犯罪化的国际潮流，犯罪化是不尊重刑法谦抑原则的表现。（注：参见俞梅荪：《世纪之交：我国刑法的现实与趋势》，《山东法学》1999年第4期。）那么，刑法介入不动产所有权的保护是否有“犯罪化”之嫌呢？我们认为，刑法的谦抑性并不是让刑法在新的危害行为面前无所作为。事实上，谦抑是指力求以最少的支出——少用甚至不用刑罚，获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪，（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第6页。）其要义就在于将刑罚权的行使限于必要的干预，即要求刑法对禁止行为与放任行为的范围确定具有合理性，将没有必要用刑法加以规范的行为犯罪化固然有违谦抑原则，而将有必要用刑法加以规制的行为非犯罪化也同样是与谦抑原则背道而驰的。况且非犯罪化是针对过度犯罪化的矫正。过度犯罪化现象的存在是非犯罪化的前提。我国与西方国家相比，刑法犯罪化的范围及其程度究竟如何？有没有实行非犯罪化的客观必要，还是一个值得研究的问题。（注：参见陈兴良：《当代刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年版，第152页。）但至少可以说，我国刑法并不是处处都需要非犯罪化。如果前面列举的行为涉及的不动产的金额较大、后果严重或情节恶劣，在社会危害性很大而民事法律、经济法律和行政法律不足以对不动产所有权提供有效保护的情况下，加强刑法保护就成了无奈而又必然的选择。例如，某华侨在国内有祖屋数间无人居住，其远房侄子伪造文书谎称此屋已由该华侨赠予给他，于是将房屋卖掉并办理过户手续，价款归己并挥霍殆尽，且无返还能力。又例如，甲乙二人住宅相邻，甲为了自己方便，竟将乙家唯一的出口通道砌墙堵死，由于甲在当地很有势力，又以实施暴力等相威胁，乙只好忍气吞声，在自家后墙另开一门，绕道而行。再例如，某甲系刑满释放人员，刁蛮成性，经常骚扰四邻，某日窜至邻居某乙家中，大打出手，强逼某乙交出其别处自有空房一套，并逼其在转让房屋和已付房款之字据上签字，某乙因惧怕某甲淫威，当场在字据上签字，某甲次日便持字据到有关部门办理了房屋过户手续。以上案例中的行为在现实生活中正日益增多，要不要对其动用刑法呢？
  回答是肯定的。如果有人采用上述案例中的行为手段直接骗取或抢得10000元现金，被定为诈骗罪或抢劫罪，恐怕不会有人提出异议，而房产金额无疑远不止10000元，难道不应动用刑法？
  二、我国新刑法对不动产所有权保护的现状
  尽管新刑法明确规定了一些以具体不动产形态为犯罪对象的罪名条款，如危害公共安全罪中的矿场、油田、港口、仓库、住宅、公共建筑物、桥梁、隧道、公路、机场等，妨害社会管理秩序罪中的名胜古迹、古文化遗址、古墓葬、耕地等，危害国防利益罪中的军事设施等，但很显然，这里体现的是对公共安全、社会管理秩序和国防利益的保护，而不是着眼于不动产所有权的保护。同样，列于渎职罪中的非法批准征用、占有土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪，军人违反职责罪中的擅自出卖、转让军队房地产罪，其立法意图显然也不是特地保护不动产所有权，而主要是维护国家机关的正常职能和国家军事利益。刑法对作为财产权的不动产所有权的专门保护，只能在“侵犯财产罪”一章以及相关的总则规定中加以体现，然而，新刑法对不动产所有权保护的情况并不理想。
  侵犯财产罪一章的12个罪名中有9个罪名将犯罪对象明文规定为“财物”，将犯罪对象规定为“资金”、“款物”和“机器设备”以及“耕畜”的各有1个罪名。其中，“资金”、“耕畜”是典型的动产。“款物”是“资金”和“财物”的结合。“财物”一词也具有明显的动产色彩，即便勉强地把房屋和设施等不动产包含进去，也不能包含不动产的全部，如把土地说成“财物”就明显违背常识。至于“机器设备”，在机器与设备之间并无顿号，显然是与“非机器的设备”相对的概念，也很难理解成不动产。可见，使用“财物”概念不能全面反映侵犯财产所有权的实际情况，不能适应不动产所有权保护的客观需要。既然立法者在制定法条时不注意动产与不动产的区别，就谈不上设立专门的罪名来体现对不动产所有权的特别保护。恰恰相反，新刑法基本上是按照侵犯动产所有权的行为方式设计了侵犯财产罪的罪名。这样一来，当一些特有的侵犯不动产所有权的行为方式在实践中出现时，要处罚行为人便于法无据。因为刑法专家和刑事法官们至今还弄不清侵犯财产罪中究竟有哪些罪包括不动产，在有关争论仍在继续时，却又始终未见出台相应的司法解释。与旧刑法相比，新刑法的侵犯财产罪变化不大，有关犯罪对象的规定更是沿袭了旧刑法的表述，透露出立法意识的滞后。如果说旧刑法的侵犯财产罪与当时的经济体制相适应因而还有其合理性的话，那么就不能不说新刑法关于侵犯财产罪的规定没有能够跟上市场经济发展的步伐。
  “不动产与动产的区别在于其位置的固定性”。（注：关涛：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社1999年版，第10页。）这种区别决定了侵犯财产罪章中规定的某些犯罪行为不可能以不动产为对象，因为这些行为意味着必然使对象发生位移。我们同意这样的认识：“受侵犯财产犯罪行为的性质、特点的限制，不动产不可能成为所有侵犯财产犯罪的对象。如抢劫、抢夺、挪用资金、聚众哄抢、挪用特定款物罪等犯罪对象只能是动产，而不包括不动产。”（注：赵秉志主编：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社20;00年版，第15页。）这里列出的犯罪行为都与犯罪对象的可移动性相联系，不可移动的犯罪对象不可能实现这些犯罪行为。也有学者认为：“抢劫罪的对象既可以是动产，也可以是不动产”。（注：张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第760页。）这就形成了关于抢劫罪对象是否包括不动产的争议。类似的争议也出现在盗窃罪中。但无论如何，我国刑法并未就争议作出明确选择和表述。结合前面所论，新刑法侵犯财产罪各罪名是否包括不动产的情况大致如下：
  （1）因行为方式明显决定了犯罪对象必须具有移动性而可以排除犯罪对象是不动产。具体罪名有抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪和挪用特定款物罪6个罪名。
  （2）抢劫罪和盗窃罪因行为方式是否必然引起位移存有争议而使其犯罪对象是否包括不动产仍然存疑。
  （3）因“财物”概念含义模糊而犯罪对象是否包括不动产尚不确定的罪名有诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪和故意毁坏财物罪5个罪名。
  （4）破坏生产经营罪因“机器设备”概念含义模糊也使犯罪对象是否包括不动产不够清楚。
  可见，新刑法侵犯财产罪的12个罪名没有一个罪名的犯罪对象明确指出包括不动产。而且，从有争议的和不够清楚的犯罪对象表述来看，有关术语实际上更倾向于不包括不动产，这已如前述。因此，我们可以说，新刑法并没有把保护不动产所有权作为重要的立法任务。
  即便侵犯财产罪的一些犯罪对象可以被理解成包括了不动产，有关罪名也表现出重处分权、轻其他权能，对不动产所有权内容的保护面狭窄的缺陷。抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪和敲诈勒索罪都是“以非法占有为目的”，（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第54;4、549、557、569、576页。）这里的“占有”有双重含义：一是作为财产所有权权能之一的“占有”，即对财产的实际控制；二是作为财产所有权核心权能的“处分”，即使得所有权人实际丧失对财产的处分权。行为人并不是为了占有而占有，而是或为了使用，或为了收益，或为了取得处分权，或单纯为了使所有权人丧失处分权，无论哪一种情况，行为人都在客观上使所有权人实际丧失了处分财产的权能。因此，上述犯罪直接侵犯的实际上是所有权中的占有和处分两项权能，刑法通过这些罪名的设置而保护的不动产所有权权能自然也不可能超出这两项权能的范围，难以及于那些不“以非法占有为目的”而只是非法使用或非法收益的情况，例如，强住他人房屋、非法用地、强行将他人房屋出租取利等。至于故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪，其行为特征都是毁损型的，只能是非法处分行为。