2018“盘问下的自首”之理解及相关问题

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　　　　最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项中规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”这是自动投案的基本形态。同时该条款中还规定“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”这是自动投案的形态变化，即由主动投案变化为盘问后到案。那么，如何理解“盘问下的自动投案”，是司法实践中急待解决的问题。
　　首先，应该正确理解“罪行尚未被司法机关发觉”。“罪行尚未被司法机关发觉”，是盘问下的自动投案成立的前提条件之一。该“罪行”是被盘问对象的罪行未被发觉，而且该罪行的存在与被盘问对象有直接的关系。笔者认为， “罪行尚未被司法机关发觉”，应当指形迹可疑的人的罪行未被司法机关发觉。包括司法机关已知犯罪事实但不知犯罪人和犯罪事实与犯罪人均不知的情况。理由是，这样的理解符合刑法第67条自首的一般原理，与《解释》第一条第一项自动投案的条件相平衡。从自动投案的基本形态来看，其前提条件有三种情况。即：第一种情况，犯罪事实未被司法机关发觉；第二种情况，犯罪人未被司法机关发觉；第三种情况，犯罪事实和犯罪人被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施。盘问下的自动投案，由于其自动投案的主动性不如基本形态的投案自首，不是自己去找司法机关，而是被动地来到司法机关接受盘问，所以，其“罪行尚未被司法机关发觉”显然仅指第一、二种情况，而不适用第三种情况。
　　其次，是如何理解和认定“仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代自己的罪行”？这里首先要区分犯罪嫌疑人与形迹可疑人。形迹可疑人之形迹可以与待侦破案件毫无关系（没有待侦破的案件也可以因形迹可疑而盘问），如派出所联防队仅因对象携带凶器而盘问，也可与待侦破案件似有相连疑点而盘问，如待侦破案件的罪犯右眉有疤痕，形迹可疑人正是在案发地附近出现的右眉有疤痕者，但是，形迹可疑人的疑点作为证据是无法证明形迹可疑人就是犯罪人的。或者说，形迹可疑人没有犯罪证据，仅有一般证据。而犯罪嫌疑人具有证据，尽管证据不一定充分完整。形迹可疑人不是立案对象，而犯罪嫌疑人是立案对象。对形迹可疑人可以盘问，疏忽不盘问不是失职，而对犯罪嫌疑人必须立案、讯问，不立案、不讯问是失职。对形迹可疑人一般临时起意问问，盘问主体可以是司法机关，也可以是其他机关，而犯罪嫌疑人一般经传唤或拘留逮捕而来，传唤或传唤主体只能是司法机关。这里还应当提出的是，盘问与讯问不同。盘问是对形迹可疑人的查问，而讯问是对犯罪嫌疑人的查问；盘问主体是有关组织或司法机关，而讯问主体是司法机关；盘问不是职权行为，而讯问是立案后的侦查手段，是对拘留、逮捕、传唤对象的侦查行为；盘问一般临时起意，就疑点而问，讯问有讯问提纲与要求；盘问一般不作笔录，讯问必须制作讯问笔录，是案卷材料之一；法律对盘问没有特别约束，法律对讯问程序有严格规定，传唤的时间最长不得超过12小时，犯罪嫌疑人接受第一次讯问后，有权聘请律师提供法律帮助。