2018刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑（上）

5107411

　　　1.近代刑法的形成和刑罚制度的近代合理化
　　A.近代市民刑法的形成
　　众所周知，法国革命是打着自由和平等的旗帜进行的。达个革命一开始就有近代市民法的出现。封建社会存在的身分以及其它的各种差别废除了，每个人的人格一律平等待遇；由于相互能够站在对等的立场，基于自由意识订立契约进行交易，近代市民法就得到了发展。归根结底，根源于启蒙主义乃至自由主义的“自由”思想，成为近代市民法的基础。所谓第三身分（tiers état）从封建社会统治下的封建束缚解放出来，为了自由兴办企业，解除封建社会既存的“特权的束缚”，在自由和平等的背景下，订立契约，这对每个人都是非常必要的。在这个意义上，支配民法和商法的契约自由原理和交易自由原理，把支撑法国革命的自由和平等的精神如实地反映出来。其明显的表现，就是法国革命后立即立出的谢普雷法（Loi Le Chapelier）。这个立法中，不仅禁止工人结社，而且也禁止顾主的结社。因结社就要以团体的意思压迫个人的意思。由于结社妨碍自由意思的个人契约的考虑，所有的结社都被禁止。
　　当然，作为近代市民法产生出来的，不仅仅是民法和商法。关于工人身分的特别考虑，意思是说，认定工人“特权”的劳动法除外，那末，其它一切的法，都作为近代市民法体系的一翼，形成并发展起来。就刑法来说也不例外，不，不如说，以推进根源于近代市民社会的自由和平等的要求，使近代资本主义走上轨道为目的，刑法是具有着强力支柱的机能。近代意义的罪刑法定主义的原则的确立，给刑法的近代化带来了最强大的影响。
　　韦巴（Weber.Max）认为，近代资本主义所以具有左右人的生活命运的力量，盖由于资本主义是在“合理的生活原理”的轨道上发展起来的。所说的近代资本主义，是在以专门的官僚和合理的法律为基础的国家中，才会得到成长。确实，像韦巴所说那样，不论根源于启蒙主义和自由主义思想也好；不论作为市民法特征的“法律面前人人平等”的思想也好，可以说，它们都是从“关心合理性”这一点出发。所以就近代市民刑法来说，也必须以这一“关心合理性”为决定性的动因来进行法的改造。罪刑法定主义原则是在此“关心合理性”的基础上建立起来的近代市民刑法的根本原则。
　　一般认为费尔巴哈（Feuerbach 1775—1833）确立了罪刑法定主义原则。他也确是把罪刑法定主义原则作为刑法学上的原则而构成了明确的刑罚理论。但是，即使没有费尔巴哈的理论，由于近代市民刑法的根本性质，是以基于形式的合理主义的构成为前题；它与罪刑法定主义原则的相互结合是显而易见的。就是费尔巴哈以前，孟德斯鸠等也是本诸近代市民刑法的根本性质以求罪刑法定主义原则的实质。说来，孟德斯鸠主张以能够像机械那样的计算的合理法律为目标，把诉讼法和实体法加以形式化。宾达 （Bender）主张犯罪和刑罚之间存在着严格的相互关系。还有贝卡利亚对法国革命前封建的旧制度的刑事司法状态力加反对，大力提倡刑事实体法的明确化，以及刑事诉讼法的合理化。总之，刑法近代化，不管怎样，是随着从“关心合理化”出发的罪刑法定主义原则的确立开始的。
　　B.刑罚制度的近代合理化
　　刑法近代化的原动力是启蒙主义理念和自然法理念。关于这个问题，普兰尼滋是这样说的，刑法所说的中世终了，是指将近十八世纪的启蒙主义时代。在宗教改革时代，随着神学观占支配的优势，架起了通向迷信的桥梁。一四八四年，罗马教皇印诺森德八世发出的魔女追诉书，重新引起了关于魔女的妄想。逐渐地到了一七~五年，清教??汤麦修斯提出了关于“魔术以及魔女追诉的恶习”的反对论。启蒙主义把生活受魔女的支配改换为受人的理性的支配。由于这样的启蒙主义思想，人盼理性就应当决定刑罚的意义，就应当决定刑罚的合理目的。通过这样的刑罚新沦点，刑罚必然要走向人道主义化。在这种背景下，贝卡利亚在其一七六四年刊行的《犯罪与刑罚》的著作中，对拷问和死刑从正面加以抨击。之后，立法在逐步前进着。普兰尼滋有如下的主张。
　　刑罚制度的近代合理化，正如普兰尼滋所说那样，最关键的还是随着刑罚人道主义化的动向，开始开展起来的。随着残酷刑罚的废除，以及刑罚的缓和的努力动向，开展了刑罚合理化的第一步。居于达个动向顶点的乃是关于废止死刑的强有力的立论。应该说，启蒙主义时代的死刑废除论是指出世界观尖端的理论，一个接着一个的启蒙时代的代表理论家，在废止死刑问题上，展开了激烈的争论，这是事属当然。就中，贝卡利亚一七六四年，出版了《犯罪与刑罚》，给当时的刑事司法状态以极为尖锐的抨击，在主张废除拷问和残酷刑罚的同时，强烈要求废除死刑，给全欧洲以极大影响。
　　作为废除死刑的要求顶点，大力推进缓和的刑罚，究竟是什幺道理呢？这并不是别的，例如就卡罗林法典的例子也清楚地表明，在启蒙时代依然存在着中世纪的残酷死刑，不具刑和身体刑，这样的不合理刑罚的矛盾已被强烈地意识到。不合理刑罚的矛盾已被意识到，合理的刑罚的制定欲求，随着时代的进展而提出来。为此，从十七世纪开始在西欧逐渐地缩小了死刑的适用范围，到十八世纪，执行残虐的死刑的影子消迹，不具刑亦逐渐走向废除的方向。
　　但是，为了使中世纪不合理刑罚转向合理的刑罚，就必须以新制定的刑罚代替迄今为止已制定的不合理的刑罚。不单单是制定为威吓目的服务的刑罚，而且必须要制定为崭新的目的服务的刑罚。适应这一目的而提出来的，就是近代自由刑，它与作为废除死刑顶点的大力缓和刑罚的要求相结合，发挥了推进近代自由刑以及刑罚制度的合理化的机能。自由刑是合理刑罚的具体化，是近代刑罚之花，就它的机能来说，确是经过相当的曲折。就代替什幺不具刑、身体刑和死刑登场的长期自由刑来说，它并不是近代自由刑的根本形式。所称的长期自由刑，是做效罗马法的公役刑（Opuspublicum）的法的形式，它予先规定着通过摇船、筑城、挽车等实行强制劳动的作业。这与近代意义的自由刑理念的改善和教育的性质没有直接的联系。相反，在一五七七年的纽伦堡惩治监以及什幺一五九五年的阿姆斯特丹惩治监实行的监狱劳动，是对流浪者，避忌劳动的乞丐和一些什幺卖淫的妇女所处的一种短期自由刑，并把这称做近代自由刑的根本形式。确实是，在这里努力使他们养成遵守生活纪律的习惯、爱劳动的习惯。可以说这样的刑务所劳动是在清教主义基础上进行的。例如，一六~七年在阿姆斯特丹旧女监门前挂起了清教的宣传教育标语。即：“不要怕！我们不想对恶行复仇，却想导致善行，我们手虽严酷，但心里满怀爱意”。这可以说是高举教育刑的理念，开始努力于改善教育刑。在这样的惩治监的作业中能够找出近代自由刑的萌芽。但这只能说是初步具备了作为根本形式应有的内容，还没做到完全合理化的地步。因：第一，监中的作业，过于单调，而且还没有脱掉强制劳动的本色。其次，教育刑理念日愈提高，必须向着使罪人能作为社会的成员重新回到社会的方向大力进行教育，积累经验。迄今的自由刑的各种试验，总不外是向着这方面所作的努力。
　　现在，关于行刑处遇问题有各种各样的议论。就中最引
人注视的是作为行刑设施内的开放处遇问题。这就是说，在剥夺自由的本质内容的自由刑的处遇中，为了收到应有的改善，教育的效果，应按何等程度的自由气氛实行处遇的有关界限问题。在日本市原刑务所已开始试行正式的开放处遇。而且，不仅是设施内的改善，所谓社会上的处遇的改善也逐渐地进行着。归终是想把应执行自由刑的罪犯放在社会上的积极教育改善的活动中。缓刑、假释以及保护观察等制度的充实与加强都是通过社会上的处遇、改造、教育罪犯的意图的具体表现。迄今，在自由刑背后隐藏着不易意识到的财产刑方面的问题，也有了显着的合理化动向。如罚金刑采用了执行犹予制，还有什幺关于罚金缓纳、分纳制度的提案等，即其一例。这样，发端于启蒙主义的刑罚制度的近代合理化，现在仍然无休止的进行着，日本的刑法的修改大业的准备工作，也在稳步地前进着，其丰硕成果欣然可待。
　　2.刑罚理论的近代合理化及其困惑
　　为了大力推进刑法的近代化以至刑罚制度的合理化，就必须提出作为基础的相应理论。为给刑法学近代化提供强有力的理论的，不是别人，费尔巴哈是近代刑法学之鼻祖，李斯特是近代刑法学之父。费尔巴哈确立了罪刑法定主义原则，依此，把犯罪与刑罚的关系作了合理化的安排。李斯特主张目的刑论以至防卫刑论，并主张刑罚个别主义，确立了近代的刑罚制度基础。一方面，要把刑罚作为达成社会防卫的合理目的的手段来掌握；另方面主张以每个罪犯的个性为标准来确定个别的刑罚，开展了刑罚个别主义调整下的教育刑论，把犯罪人的分类制度和缓刑制度确立起来。但是，无论费尔巴哈也好，也不论李斯特也好，还未能把刑罚理论彻头彻尾地合理化。费尔巴哈和李斯特曾怎样打算把刑罚理论进行近代合理吗？又曾为什幺样的矛盾所困惑呢？对此必须加以阐明。