2018职务犯罪侦查权之重构

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　　　　自深圳设立职务犯罪侦查局后，关于职务犯罪侦查局的地位与作用，或者更深层次地说是关于职务犯罪侦查权的优化问题成为关注焦点。笔者曾在硕士学位论文中探讨过职务犯罪侦查权的功能更新，大致构想如下：
　　一、关于职务犯罪侦查权归属争论的误区
　　在我国反腐败结构功能体系中，检察机关职务犯罪侦查权的理想功能相当强大，不仅对包括村干部在内的所有公务人员的职务犯罪行使侦查权，对职务犯罪中牵涉的部分非公务人员犯罪如行贿罪及与利用职便的公务人员共同犯罪行使侦查权，还对部分公务人员（国家机关工作人员）利用职权实施的其它重大犯罪行使机动侦查权。 但是，现行的职务犯罪侦查权出现了功能弱化现象，尤其是出现了非功能与反功能。笔者认为，根本原因还是立法设计的理想化。检察机关职务犯罪侦查功能的弱化已经引起了反腐败各职能部门之间分力格局的变化。
　　笔者认为，学界在研讨职务犯罪侦查权的归属和替代问题时，陷入一个绝对化的误区或者说对象错误。即始终将职务犯罪侦查权作为一个内容和形式的统一体来研究，忽略了现行法对职务犯罪范围的设定本身是否合理以及在关于职务犯罪的人为界定范围之内是否具有基于侦查便利的管辖划分必要这两个基础性前提。尽管有学者指出了检察机关与公安机关之间侦查案件管辖范围的划分标准的不科学甚至有悖民主和平等价值， 但却没有提出建设性的调整意见。同时，上述的观点或者将侦查权对监督权的支撑功能混同于侦查权的监督功能，或者将侦查功能与监督功能绝对地对立起来，没有从作为子功能系统的侦查权对整个检察权功能体系的贡献以及与诉讼监督功能和公诉功能之间的互惠性角度对检察机关的侦查权进行反思与重构。
　　二、职务犯罪侦查权功能更新
　　关于检察权中侦查功能的更新问题，笔者的设计思路是：（1）以支撑诉讼监督功能为必要并保障支撑的充分有效；（2）对诉讼监督功能和一体化的公诉功能没有直接贡献的职务犯罪侦查权，按照最有利于侦查的原则划归公安机关或监察机关；（3）拥有一定限度的机动侦查权，对民事、行政公诉过程中发现需要追究刑事责任的或直接立案侦查或指挥公安机关进行侦查，应对形势变化产生的新型犯罪，填补侦查权主体多元化可能造成的盲区。
　　（一）剥离与诉讼监督无直接关联的职务犯罪侦查权
　　1998年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》具体规定的职务犯罪大致有55种，即贪污贿赂犯罪12种，渎职犯罪34种，侵犯公民人身权利和民主权利犯罪7种。这其中，有相当一部分职务犯罪类型与检察机关行使诉讼监督权没有必然的联系，应当进行分离并归位。为此，笔者对现行的职务犯罪侦查权设计了以下分配方案：
　　1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员实施的职务犯罪， 应当归属公安机关统一侦查。理由是：（1）市场和社会对平等主体的要求，尤其是世贸规则无差别待遇的要求，排斥单纯以身份和财产所有权区分的法律适用不平等。 试想，当相邻的两家国有和非国有银行发生同样的收银员侵吞存款或者信贷员收受贷款客户贿赂的案件，尽管最终判决结果从罪名和量刑上进行区别可以用侵犯的客体复杂性不同来解释，但在被法院宣判有罪之前，我们凭什幺法理可以对其中属于“国有”的员工适用“12小时传唤”和“14天刑拘”，而对“非国有”的员工却适用“48小时留置”和“37天刑拘”？ （2）公安机关的侦查力量与侦查水平在对付此类犯罪时存在比较优势，譬如专门设立了经侦大队。那幺，出于对担心破案能力的反对意见显然不攻自破。 （3）除非全面推行“检警一体化”侦查模式，否则以检察机关的人力、物力、财力根本无法对此类犯罪进行全面的有效打击。（4）断绝检察机关与企业等利益集团之间的权钱交易可能，将有助于保障检察权行使的公正性，有助于防范检察机关内部的腐败，进而有助于检察机关与检察官权威的重塑。 尽管交给公安机关侦查同样存在这种可能，但由检察机关进行监督总比检察机关自我监督奏效得多。
　　2、审判机关、司法行政机关、行政执法机关中行使司法权或行政执法权的公务人员实施的职务犯罪，以及其它国家工作人员在协助上述人员行使司法权或行政执法权过程中实施的职务犯罪，仍由检察机关负责侦查。理由是：（1）上述侦查管辖范围与法律明确授权的诉讼监督对象范围一致，包括了审判机关、公安机关、国家安全机关、监狱、看守所、劳动改造机关、劳动教养机关和狭义的司法行政机关，并没有放弃法定的监督职责。（2）根据国务院《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，结合《刑事诉讼法》关于检察机关立案监督权的有关内容，对行政执法机关以行政处罚代替刑事追究等故意不移送涉嫌犯罪案件的行为中存在的职务犯罪进行查处，是对立案监督功能的必要和充分支撑。同时，也对民事、行政公诉功能提供了支持。（3）以司法活动和行政执法活动的职权主体身份和职权行为进行的双重管辖划分，突出了法治对司法、执法主体与从事其它公务的人员在职业操守要求上的区别。从人和事两方面，为检察机关全面正确履行对最具国家强制力和作为解决利益冲突最主要手段的司法权与行政执法权进行监督的基本使命提供了保障。（4）上述双重管辖划分具有较强的可操作性，一方面侦查对象所在单位相对固定，而司法和行政执法的职权范围也容易确定；另一方面，从刑法分则中的许多相关罪名本身就明确指向特定的司法和行政执法行为可以直接区别管辖，如徇私舞弊不征、少征税款罪、枉法裁判罪等。（5）针对与诉讼监督权直接关联的职务犯罪侦查权将使得检察权中的监督功能与侦查功能实现最大程度的互惠，即从监督活动中发现职务犯罪线索，通过职务犯罪侦查增强监督效力。（6）管辖案件各类在量上的减少将带来质上的提高，保证将有限的检察资源集中投入到应当且最适宜由检察机关承担的侦查任务中，强化侦查功能进而强化检察权的整体功能。
　　3、前两类以外的其它职务犯罪由监察机关进行侦查。理由是：（1）监察机关设立的目的和任务原本就是查纠公务人员的违法违纪行为，在国家机关体系中具有廉政监督地位。（2）监察机关事实上参与甚至主持了一些重大复杂的职务犯罪，在能力与经验上可以胜任侦查职责。（3）监察机关身居政府之中，具备侦控以行政管理人员和行政管理行为为主要侦查对象的特定职务犯罪的信息优势。（4）将针对违法违纪的监察权升格为针对职务犯罪的侦查权，与职务犯罪从违法违纪形态发展为犯罪形态的一般规律相符，打击与预防效果与检察机关负责侦查时相比将呈现增强趋势。（5）赋予监察机关一定范围的职务犯罪侦查权以取代“两规”，“两指”等政治手段，既可解决反腐败斗争的实际需要又能促进法制化与民主化。
　　4、检察机关工作人员的职务犯罪由上级监督机关进行侦查；监督机关工作人员的职务犯罪由上级检察机关进行侦查。自然公正或正义要求不做自己案件的法官，当然也不会允许自查自纠的侦查行为。
因此交叉侦查势在必行，但如果由同级之间互相侦查，或者有“官官相护”之嫌，或者有分庭对抗之忧。由高位阶的对方上级掌握制约机制也许是最佳选择。
　　5、检察机关在与公安机关、监察机关之间出现职务犯罪案件管辖纠纷时具有侦查优先权。因为侦查活动是诉讼活动的启动和起始阶段，而检察机关拥有诉讼监督权。但应当赋予公安机关和监督机关向上级检察机关提出管辖权异议的权力。对于因为犯罪竞合、数罪或共同犯罪出现的共同管辖案件，检察机关立案后，认为由公安机关或监督机关侦查更适合的，可以移送管辖。
　　6、职务犯罪中单位犯罪的管辖参照上述划分。
　　原本统一由检察机关行使的职务犯罪侦查权一分为三，不可避免将出现一些协调上的困难甚至权力主体之间的冲突。具体的问题有待在实践中逐步加以解决。毕竟从理论上进行设计和论证的结果只能是“相对合理”。