2018论刑法上的“从重处罚”

9357968

　　【内容提要】从重处罚必须具有从重处罚的情节。从重处罚情节包括犯罪情节与非犯罪情节。交非犯罪情节作为从重处罚的根据是法律明文规定的。非犯罪情节中，只有法定从重处罚情节，不存在酌定从重处罚情节。对“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，应有一个法治时代的新认识；“抗拒从严”不能简单地理解为抗拒从重。《刑法》对首要分子、主犯的处罚仍然体现了“从重处罚”的精神，但与1979年《刑法》相比较，表现为一种“隐性从重”。
一、从重处罚的涵义
　　所谓从重处罚，是指在法定刑罚范围内，对具有从重处罚情节的犯罪人，比较有该种处罚情节的犯罪人，适用较重的刑种或较长的刑期。据此，从重处罚应具有以下四层涵义：
　　（一）从重处罚必须是在法定刑范围内从事。如果超出了法定刑范围，则是“加重”，而不是“从重”。所谓法定刑范围，并非一律指刑法规定的某一犯罪的整个量刑幅度，要视刑法对该犯罪规定了几个罪刑单位而定（注：“罪刑单位”一词，语出陈兴良著：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年3月版，第161页。最高人民法院1997年12月23日通过的《关于适用刑法第12条几个问题的解释》第2条规定中将此称为“法定刑幅度”。两者内容一致，即一个犯罪构成，法律配置一个相应的量刑幅度。）。对有的犯罪，《刑法》只规定了一个罪刑单位，如《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪，其量刑幅度只有一个，为5年以下有期徒刑、拘役或者管制。在这种情况下，所谓从重处罚，就是在5年以下有期徒刑、拘役或管制的量刑幅度内从重处罚。而对不少犯罪，刑法规定了两个或两个以上的罪刑单位。在这种情况下，首先必须确定犯罪行为所应适用的罪刑单位，然后对必须从重处罚的犯罪行为，在这一罪刑单位的幅度之内考虑从重。因为第一个罪刑单位，具有各不相同的具体犯罪构成条件。在犯罪构成的基本要件一致的前提下，高一档的罪刑单位，在犯罪构成条件上要比低一档的犯罪构成条件高，如数额、后果、情节等；对低档罪刑单位所规定的犯罪行为，若要从重处罚，不能突破低档罪刑单位的上限。例如，刑法对故意伤害罪规定的量刑幅度，最轻者，可判处管制，最重者，可以判处死刑。如果对某故意伤害罪犯从重处罚，在管制刑至死刑之间进行，势必造成执法上的混乱。这就涉及到故意伤害罪的罪刑单位问题。《刑法》为故意伤害罪配备了三个罪刑单位，即最高档为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，其犯罪构成条件的核心是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”；第二档为3年以上10年以下有期徒刑，其犯罪构成条件的核心是“致人重伤”；最低档为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，其犯罪构成条件的核心是“致人轻伤”。例如某甲致某乙轻伤，且某甲具有从重处罚情节，则对某甲至多只能判处3年有期徒刑，而不能突破这一界限。
　　（二）从重处罚必须以“从重处罚情节”为依据。没有“从重处罚情节”的，不得对犯罪分子进行从重量刑。从重处罚情节，是指犯罪构成之外的能够导致犯罪的社会危害性加重，并进而加大犯罪人刑事责任的各种与犯罪事实或犯罪人相关的事实的总和。
　　（三）从重处罚的参照物是“不从重处罚”，而不是“从轻处罚”。从重处罚的具体操作方法是根据被告人的犯罪事实，设定在没有从重处罚情节时该确定什么样的具体刑罚基准点，在此基础上，对从重处罚情节进行考虑，然后在罪刑单位配置的量刑幅度内，选择比基准点重的刑种或者较长的刑期。
　　（四）从重处罚的“从重”，只能是适度从重。这里必须明确两点：一是从重未必就必须在罪刑单位的量刑幅度的中间线以上处罚。如果在没有从重处罚情节时，某犯罪的量刑基准点在量刑幅度的起点或中间线以下，则从重处罚仍可能是在中间线以下；二是对从重处罚情节的社会危害性要作出正确估计，做到“罚当其罪”。这就要求对“从重处罚情节”进行认真、细致、全面的考虑，进而分析该情节的社会危害性程度。估计不足，则会放纵犯罪，起不了刑罚的威慑作用；估计过高，不仅达不到刑罚的目的，还会造成犯罪分子在改造过程中过大的抵触情绪，不利于其改造的实效。
　　二、从重处罚的依据——从重处罚情节
　　“从重处罚情节”既是从重处罚的依据，又是构成从重处罚的关键要素。没有从重处罚情节，就不能对罪犯从重处罚。根据刑法理论和法律规定，在我国，从重处罚情节包括犯罪情节和非犯罪情节两种。
　　（一）犯罪情节
　　犯罪情节是定罪量刑的基本事实依据。它一般可以分为定罪情节和量刑情节两种。当然，两者之间并没有必然的界限。定罪情节并不单纯地对定罪有意义，对量刑也具有较大的意义，它决定了对犯罪行为适用的罪刑单位，即确定了量刑幅度。但是，在法定的量刑幅度范围内，如何确定量刑点，即如何确定被告人的具体刑罚内容，就要考察具体的量刑情节。通说认为，量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。〔1〕(P348)其中，与侵害行为密切相关，表明行为社会危害性程度的事实情况，就是犯罪情节中的量刑情节；与犯罪人相关的，表明人身危险性程度的事实情况，在一般情况下，就是犯罪事实以外的量刑情节。
　　犯罪情节属于犯罪事实的组成部分，是与犯罪行为密切相关甚至为犯罪行为不可缺少的组成部分。充分考虑犯罪情节，并以此作为决定刑罪轻重的主要依据，由此而引起由犯罪分子承担与犯罪情节相适应的刑事责任，属于切实贯彻刑法“罪刑相适应”原则的活动。因此，犯罪“情节严重（恶劣）”自然是对犯罪分子从重处罚的依据（但情节严重或恶劣属于犯罪构成条件的除外。在此情况下，应着重考察情节严重或恶劣的程度，并以此来决定具体的刑期）。
　　犯罪情节作为从重处罚的依据，有两种情况，一种是法定从重情节，一种是酌定从重情节。法定从重处罚情节，是指法律明文规定的，量刑时必须考虑在法定量刑幅度内从重处罚的犯罪情节。笔者理解，刑法把某些犯罪情节并列出来，在具体条款中明确将其规定为从重处罚的依据，乃是因为具有这些情节的犯罪和不具有这些情节的同类犯罪相比危害性更大，且这些情节具有一定的普遍性，属刑法特别强调的必须从重处罚的情形。这是一个法定规则，审判人员必须遵守。综观刑法条文，这些情节共有四类：第一类，因犯罪的方法、手段、时间等属于犯罪客观方面的事实特殊而必须从重处罚，如犯非法拘禁罪具有殴打、侮辱情节的（刑法第238条），冒充人民警察招摇撞骗的（刑法第279条），索贿的（刑法第386条），战时犯阻碍军事职务罪的（刑法第426条）；第二类，因犯罪主体和犯罪客观方面的事实均特殊而必须从重处罚，如国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的（刑法第238条），单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的（刑法第361条）；第三类，因犯罪对象特殊而必须从重处罚，如滥伐、盗伐国家级自然保护区内的森林或其他林地的（刑法第345条），挪用救灾等特定款物的（刑法第384条）；第四类，因系牵连犯、结合犯等具有数个罪行状态，但又不实行数罪并罚而是择一重罪从重处罚的，如伪造货币并出售或运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重处罚（刑法第171条），私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，以盗窃罪从重处罚（刑法第253条）。
　　大部分犯罪情节，除定罪情节较为普遍一致外，量刑情节因案而异，不宜也难以由法律作明文规定，而应由审判人员在实际工作中根据案件的具体情况灵活掌握。这就是犯罪情节中的酌定从重处罚情节。
　　（二）非犯罪情节
　　非犯罪情节，指犯罪事实以外与犯罪人密切相关的，表明犯罪人人身危险性的事实。根据司法实践，量刑情节可分为罪前、罪中、罪后、罪外四类。罪中情节指的是犯罪情节；罪前情节，指的是行为人在实施犯罪之前就存在的、足以表现犯罪人主观危险性的事实；罪后情节指行为人实施犯罪后，对其所实施的犯罪行为所持的态度，如认罪态度，退赔表现等；罪外情节，指的是独立于犯罪过程而在罪前、罪中乃至罪后都存在的一些客观事实，这些客观事实本身与犯罪事实并无必然的联系，主要是指犯罪人的身份，如国家工作人员身份（但以特定的主体为犯罪构成要件的，主体属于罪中情节）。
　　非犯罪情节，作为法定从重处罚的依据有以下几种情况：总则部分有累犯（刑法第65条），危害国家安全犯罪累犯（刑法第66条）；分则部分有国家机关工作人员诬告陷害罪（刑法第243条），缉毒人员或者其他国家机关工作人员犯包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪（刑法第349条），掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪（刑法第109条），司法工作人员犯妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪（刑法307条），毒品再犯（刑法第356条），海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的（《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》第5条）。
　　非犯罪情节，如果要作为从重处罚的依据，则必须严格掌握法定条件。如累犯，必须符合三个条件，即前罪与新罪都是故意犯罪；前罪与新罪都判处或者应当判处有期徒刑以上刑罚之罪；新罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免之后的5年以内。上述三个条件，缺一即不能作为累犯处理。又如毒品再犯，也必须符合三个条件，即前罪系走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，而非其他毒品犯罪；犯上述罪被判过刑；后罪须系刑法第六章第七节所规定的犯罪。再如特殊主体犯某些罪而必须从重处罚，则要对行为人是否符合特殊主体，依照刑法总则的有关规定严格审查。
　　三、法无明文规定非犯罪情节不得纳入从重处罚情节
　　在司法实务部门，都有将非犯罪情节在法无明文规定的情况下作为从重处罚依据的主张和做法。而在理论界，有学者认为：“酌定从严情节虽未为法律明确规定，但这并不等于这些情节没有法律依据，也不是说对这些情节，审判人员在确定犯罪人的刑事责任时可以考虑也可以不考虑。我国《刑法》第57条（注：在此系指1979年《刑法》，现行《刑法》将此规定在第61条中。）规定：‘对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处’，这表明，一切影响犯罪的社会危害性的因素，都是司法机关确认犯罪人应负刑事责任时所应考虑的。”〔2〕(P217)对于哪些情节属酌定从重处罚情节，不少论著作了详细的例举。如有论著认为，拒不退赃或退赃较少，不赔偿经济损失，重犯（再犯），犯罪人是有犯罪经验和犯罪技能的人，国家工作人员非职务性犯罪，犯罪前表现一贯不好，拒不坦白交待罪行，认罪态度较差或不好，社会影响较大的和民愤较大，以及根据形势需要适当从重处罚等情形，均属从重处罚的依据。〔1〕(P357)在审判实践中，一些地方也较为普遍地存在着以酌定非犯罪情节为依据对犯罪分子从重处罚的情况。
　　在笔者看来，上述观点和实践中的做法，均于法无据。非犯罪情节，在法无明文规定的情况下，不得作为从重处罚的依据。理由在于：