2018我国刑法理论上的牵连犯问题研究

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　　【内容提要】牵连犯应是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。如何认定牵连犯数个独立的犯罪行为之间的牵连关系，存在不同观点，其中折衷说较为科学，即应从主客观两方面去分析、认定。无刑法规定性和不实行并罚性，应是牵连犯的本质特征。对于牵连犯与吸收犯、想象竞合犯、结合犯之间的异同，必须在理论上深入研究，并在刑事法律上加以完善。
　　众所周知，牵连犯是我国刑法理论中众多罪数形态之一，也是司法实践中运用颇多的一个概念。牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态，近年来一直受到刑法理论界一些学者质疑，而在司法实践中的运用也极不统一，认识颇不一致。特别是我国新刑法生效实施后，理论和实践上对此问题的分歧更大，可谓众说纷纭。这多少给司法实际部门的操作带来一定程度的混乱。其中争议焦点主要集中在对牵连犯的定义和特征、牵连犯中的牵连关系、对牵连犯的处罚原则以及牵连犯与其他罪数形态的区别等问题上。本文仅就这些问题从理论上作些探讨。
　　一
　　据考证，刑法上牵连犯一词源自德语Verbrechens-konkurrenz。在刑法学发展史上，最早对牵连犯的概念作出较为系统、完整的表述，并明确提出对牵连犯应适用“从一重处断”原则的是德国的费尔巴哈（1775-1833年）。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚利刑法典（草案）》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人①以同一行为违反不同的刑罚法规，或者②确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”这就是最早见到的有关牵连犯及其处断原则的立法规定〔1〕(P.226)。到目前为止，除个别如日本和我国台湾等国家和地区以外，世界各国刑法典大多没有对牵连犯作出规定。尽管各国理论上和司法实践中对于牵连犯适用和处罚原则曾作过不少研究，但认识并不一致，如英美法系的各国刑事理论和司法实践中，对具有牵连关系的犯罪，均按其所构成的犯罪以数罪并罚予以处断〔2〕(P.15)。在前苏联刑事立法上也不承认牵连犯的概念，刑法理论对牵连犯也很少持肯定态度。1907年（明治40年）颁布的现仍在施行的《日本刑法典》总则第54条把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下规定：“一个行为同时触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”〔3〕但是日本刑事立法在牵连犯问题上曾有反复，如日本改正刑法假案（1940年）删除了日本现行刑法第54条中关于牵连犯的规定。日本“修正刑法草案理由书”阐明了删除牵连犯的正式理由：“有关牵连犯的规定被删除了，在构成牵连犯的数罪中，为手段之行为和结果之行为间，会有相当的时间上的间隔。这样，对一个罪来讲，判决是有效的，但对另一个就不一定适当。在判例中，作为牵连犯所具有通常的手段或结果关系，在具体适用上并不是一贯的。在现行法律下，牵连犯本身就解释成观念竞合的比较多。所以牵连犯的规定被删去，对被告人利益也没有什么坏处。牵连犯的删节就是根据这个理由。”（注：参见日本修正刑法草案理由书第142页，准备草案理由书第153页。）受日本刑法影响，我们近现代刑事立法中也有牵连犯的有关规定。如1910年颁布的《大清新刑律》和1912年颁布的《中华民国暂行新刑律》中第26条均规定：“以犯罪之方法或其结果而生他罚者，从一重处断，但于分则存特别规定者不在此限。”1928年的《中华民国刑法》第24条也将牵连犯与想象竞合犯一起作了规定：“一行为而犯数项罪名，或以犯一罪之方法或其结果而犯他项罪名者，从一重处断。”现仍在我国台湾地区适用的1935年“中华民国刑法”第55条同样规定：“一行为而触犯数罪名，或犯一罪而其方法或结果行为犯他罪名者，从一重处断。”〔4〕〔5〕
　　应当承认，我国1979年颁布的第一部刑法以及1997年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念和处罚则未作明文规定，但理论上和司法实践中一般均加以认可和适用。有鉴于此，到目前为止我国刑法理论上对于牵连犯的定义仍不统一，归纳一下大致有以下几种定义：
　　其一，牵连犯是实施某一犯罪行为，其采取的方法或者产生的结果又触犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。
　　其二，犯罪分子出于直接追求一个犯罪目的，而犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的，叫牵连犯〔7〕(P.88)。
　　其三，牵连犯是指犯一罪而其手段或结果的行为又触犯了其他罪名的情况〔8〕(P.600)。
　　其四，牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。
　　其五，牵连犯是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态〔7〕(P.600)。
　　分析上述五种对牵连犯的定义，我们不难发现，由于前两种定义在说明触犯其他罪名之“犯罪的方法或结果”时，缺少“行为”二字，不能突出表现牵连犯数行为的特征以及易于与想象竞合犯结果加重犯等概念混淆的原因，理论著述中采用得不多。而上述后三种定义清楚而又确切地说明了牵连犯为性质不同的数行为的实质，从而将牵连犯与其他易于混淆的罪数形态之间划开了界限。正因为此，时下我国多数专著及教科书中强调的是“方法（也有称之为手段）或者结果行为又触犯了其他罪名”这一提法。尽管如此，后三种定义也明显具有差异，如第四种定义强调了牵连犯的主观因素，而第三种及第五种定义则根本不提牵连犯的主观因素。这些差异明显地反映了理论界在牵连犯成立的主观要件上仍有不同见解。
　　由此可见，在上述五种定义中，笔者认为，最能完整反映牵连犯内在特征的定义理应是第四种定义，即牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（手段）或结果行为触犯其他罪名的犯罪。这是因为，顾名思义牵连犯的数行为之间首先应具有牵连关系，否则就不成其为牵连犯了。强调牵连犯的成立行为人应具有主观因素，最根本的一点是为了突出反映牵连犯中本罪与他罪之间的不同地位以及相互关系，如果不问行为人的方法行为或者结果行为与犯罪的目的之间的关系，即可认定为牵连犯的话，这无疑将扩大牵连犯的范围。就此而言，上述第三、第五种定义有明显不足之处。同样，牵连犯是数个行为之间的牵连，也即牵连犯成立的前提条件是行为人必须有数个独立犯罪行为的存在，如果没有数个独立犯罪的存在，也就无所谓有牵连问题的存在。例如，用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死，由于在这些情况下，行为人尽管有方法或结果，但是这些方法或结果均不是独立的行为，因此，理论上和实践上均不以牵连犯加以认定。就此而言，上述第一、二种定义显然是不正确的。
　　根据以上对牵连犯定义的分析，笔者认为，牵连犯的成立必须具有四个条件：
　　其一是行为的复数性。也即牵连犯的成立必须有数个犯罪行为的存在，而不仅仅只是触犯了数个罪名。如果一个行为触犯数罪名（如用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死），就不能以牵连犯加以认定，而只能以想象竞合犯论处。
　　其二是行为的独立性。也即构成牵连犯的数个行为必须是在刑法分则上具备独立构成要件的犯罪行为。如果虽有数个独立行为，但其中只有一个行为可以成罪，而其他行为不可成罪（如以色相勾引抢劫他人钱财的，其中色相勾引不能独立成罪），则也无所谓有牵连犯问题的存在。
　　其三是行为的异质性。也即构成牵连犯的方法行为或者结果行为与目的行为必须触犯不同的罪名，相同的罪名不能构成牵连犯。例如，行为人以伪造证件印章的方法，诈骗他人钱财，由于伪造证件印章的行为与诈骗的行为均可构成独立的犯罪，因而就可以牵连犯加以认定。反之，如果行为人连续实施几个相同的犯罪行为，尽管行为与行为之间具有一定的联系（如以窃得的交通工具去盗窃其他货物），也不能以牵连犯加以认定，而只能以连续犯论处。
　　其四是行为的牵连性。也即构成牵连犯的数个独立的不同罪名的犯罪行为之间必须具有牵连关系，这种牵连关系既可以是目的行为与方法（手段）行为的关系，也可以是原因行为与结果行为的关系。由于牵连关系是构成牵连犯的本质特征，且何谓牵连关系理论上颇有争议，因此笔者在下文中要专门加以论述，在此先不赘述。
　　二
　　牵连犯必须以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要条件，这已是大家的共识。但是何为牵连犯行为之间的牵连关系？如何认定这种牵连关系？这些问题则在不断地困扰着理论界和司法实践部门。时下，法学界对牵连犯的牵连关系认定有三种不同的观点：
　　其一，主观说（又称犯意继续说）。认为数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。例如，旧中国学者王觐认为：“余辈以主观说认定犯罪单复之标准，凡犯人以单一之决意，使犯罪手段与本罪发生牵连关系者，悉以之为牵连犯。”〔6〕(P.277)
　　其二，客观说。认为由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上，所以，在认定牵连犯数行为之间有无牵连关系时，不应以行为人主观上有无使其成为方法行为或者结果行为的意图为准，而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。客观说又有形成一部说、包容为一说、直接关系说和通常性质说之分。
　　1.形成一部说。认为方法行为或结果行为与本罪行为应在法律上包含在一个行为之中。德国学者李斯特指出：“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时”，才能构成牵连犯〔9〕(P.420)。
　　2.包容为一说。认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的，不一定构成牵连犯，只有其手段行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。例如，日本学者大场茂马力提出：“犯罪之手段行为及结果行为，以在法律上本属包含一个犯罪行为中者为限，仅于事实上有手段或结果之关系犹未足也。”他举例说，行使伪造文书与骗取他人财物，都包含于诈欺取财的观念之中，成为一个犯罪行为的内容，所以是牵连犯。旧中国也有刑法学者认为：“所谓因犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之，即手段行为须为犯罪实行行为之一部，不过另自触犯一个他罪名而已。”〔6〕(P.278)
　　3.直接关系说（又称不可分离说）。主张“有无牵连关系应依客观的事实来考察，如果所实施的犯罪同其方法或结果触犯的其他罪名具有不可分离的关系，即属于有牵连关系。”〔10〕(P.281)也即按该说的观点，犯罪的目的行为和方法行为、原因行为和结果行为之间具有直接密切关系的，即为牵连犯，不能以犯罪构成事实上的包含关系为限。如日本有学者认为：就牵连犯而言，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存在乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。”[6](P.278)
　　④通常性质说。主张在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为存在牵连关系。如旧中国学者越琛认为，何谓客观上的牵连关系？“自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。”（注：参见我国刑法学教科书对犯罪构成之概念的解释。）
　　其三，折衷说。认为认定本罪与手段或结果行为的牵连关系，应从主客观两方面分析。也即所谓“手段或结果”的关系，在客观上就是成为通常的手段或成为通常的结果的行为，同时，在行为人主观上，要有犯意的继续。
　　分析上述三种学说，笔者认为，主观说虽然强调行为人主观上具有牵连意图，是成立牵连关系的主观根据，也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所认识，否则不能成立牵连犯。但是，显而易见，主观说把牵连意图作为认定牵连犯的惟一标准，即认为“以此为已足”，这未免有绝对化之嫌。因为，在理论上和司法实践中，行为人出于同一目的，实施数个客观上毫无牵连（即没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系）的独立行为，实际上没有也不可能认定是牵连犯的。如行为人以非法占有为目的，先实施抢劫行为，后又实施绑架行为，虽然行为人出于同一犯罪目的，但是由于两种行为没有互为因果、互为条件的关系，没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系，因而理应按数罪并罚认定处理，而不能以牵连犯认定。就此而言，仅仅把行为人的主观意图作为认定牵连犯的依据，而不顾客观行为的联系，在理论上很难站住脚。
　　同样，客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为准，而不问其主观意图，也有明显不足之处。其中最主要的是脱离主观因素来谈论某些行为的关系，既与刑法基本原理相悖，也与牵连犯的原本含义不一致。事实上，脱离了行为人的主观因素，我们确实也很难判定行为人数行为之间是否实际具有方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。需要指出的是，客观说中“形成一部说”和“包容为一说”其实没有本质的区别。只是一个强调方法行为或结果行为与本罪行为应“包含在一个行为之中”，而另一个则强调应“包含在一个犯罪构成事实之中”。这两种学说与直接关系说以及通常性质说比较，前两种学说限制很严但较为规范，而后两种学说限制较宽但很难掌握。
　　根据主客观相一致的原则，比较上述四种学说，无疑折衷说较为科学。这是因为牵连犯应是主观因素和客观因素的有机统一体，而牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素，也不能脱离行为人的客观因素。需要说明的是，尽管笔者对于上述折衷说基本持赞同态度，且对于折衷说中的主观因素之内容没有异议，但是，对于折衷说提及的客观因素之内容的认定则不能苟同。按照该说的观点，所谓“方法或结果”的关系，在客观上就是成为通常的方法或成为通常的结果的行为。显然，在客观因素的认定上，折衷说采用了上述客观说中的通常性质说的观点。而这种观点的不妥之处关键在于如何认定“通常的手段”？如何认定“通常的结果”？事实上在对“通常”的理解上，理论和实践中就很容易产生不同的认识。这就必然导致司法部门在实际操作中标准不一，并在一定程度上增加操作人员的随意性，从而最终出现无限扩大牵连犯的适用范围的趋势。这种情况显然与法制建设的要求是不很吻合的。