2018刑法的意义与国家刑权力的调整——对人权两《公约》的刑法评释

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　　[内容提要]两权公约对我国刑法的影响是多个层面的，既包括对我国刑法规范的范式改造，也包括对刑法伦理精神的重新定位。而目前理论讨论过程中过分注重前者。我们认为，语词的相通只是相对的，由于语言的共融性，公约作为一个文化规范与我国现行的刑法规范乃至古代的刑法规范从形式上看是符合的。但这并不能昭示法规范便与文化规范相吻合。在规范形式一致的情况下，其精神是分立的。公约的精神在于对包括国家刑法在内的一些国家强行法的重新定位，即刑法的意义首先在于限制国……
　　我国政府于近年来分别签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，近期则正在酝酿批准《经济、社会、文化权利国际公约》。尽管两《公约》本身不直接属于国内刑法规范，但以保障人权为使命的刑法，与公约存在实质的竞合。在联合国人权会议上我国代表就指出：“依法治国的实质就要从法律和制度上保障人权。在加强立法、普法和执法监督方面，特别是对《刑法》和《刑事诉讼法》的修订和修改，极大地完善了刑事司法工作中的人权保护”。（注：参见2000年4月19日《人民日报》刊载的我国代表李保东在联合国人权会议上的有关讲话。）这种相通性决定了《公约》将可能对我国刑法规范的价值进行改造，对刑法范式冲突进行调整。也正因为如此，《公约》对作为部门法的刑法理念启示意义是显然的。
　　《公约》与刑法的竞合——对公民固有权利不可侵犯性的设定
　　就刑法与《公约》的关系而言，体现了一种文化规范与法规范渊源关系。《公约》作为一种国际条约，是国际人权法的渊源。《公约》作为一种文化规范，应该是刑法的渊源。刑法作为法规范，一般被认为是国家观念的表达形式，而《公约》所昭示的文化规范则宣示了对公民权利的一般设定和对国家权力的规范，《公约》对法规范的指导性和适应性对于缔约国而言是普遍的。原因在于：
　　其一，《公约》尽管带有一定的区域价值观的色彩，但大多揭示的是公民的生存权和发展权，所以人权的普遍性是可以接受的。对此，江泽民主席与端士人士德赖富斯会谈中曾指出：“中国尊重国际社会关于人权的普遍性原则，同时认为，世界是丰富多彩的，各国历史传统、经济发展水平、政治社会制度不同，促进和保护人权必须与各国国情相结合，而不可能都遵循一个模式。为此，中国政府积极开展人权领域的国际合作，中国已加入17项国际人权公约，并先后签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。中国将在认真、深入研究之后正式履行批准手续。中国政府一贯重视人权问题，并为此做出了不懈的努力。”（注：参见《人民日报》1999年3月26日第1版。）我们认为，江泽民主席的论述包含以下的内容：首先《公约》中所涉及的内容体现了普遍性的人权，包括生存权与发展权，同时包含了对国家权力的规范。其次，人权的普遍性是客观存在的，也是应当得到尊重的，只不过实现和保障的途径和模式存在差异。《公约》内容带有一定的普遍适用性特征，但如何外化为法规范，尤其是刑法规范则存在方式区别。
　　其二，《公约》中大多数公民权利的普适性、基础性决定了《公约》缔约国将这种文化规范落实为刑法规范的必要性，这将是缔约国签署并加入《公约》后面临的主要问题。刑法作为规定公民最基本、最普遍权利的规范，其保障的权利内容与公约具有相通性。两《公约》作为人权法的渊源，对于法规范的缔造和发展存在着参照意义和认同意义。根据人权条约的规定，所有人不分性别、种族、肤色、宗教、语言、国籍、社会出身，等等，都有权平等地享有经济、社会、文化、政治权利，缔约国有义务采取立法和其他措施，保证其领域范围内的所有人享有这些权利；在他们的人权受到侵犯的情况下，有权得到行政和司法的救济。国际人权法禁止种族灭绝、种族隔离、贩卖奴隶、施行酷刑等严重侵犯人权的行为，它们被认为是刑事犯罪，缔约国有义务予以惩罚。从上述国际人权法的相关规定可以得出这样的结论，即对于缔约国而言，在承诺对公约存在信守义务的同时，存在着通过立法方式将这些一定历史时期人们达成共识的文化规范物化为法律规范的义务。刑法作为保护公民基本权利的最重要和最基本的操作性规范，忠实体现公约内容的义务是不言而喻的。从这种意义上而言，《公约》与刑法规范存在着法律和文化意义上的双重渊源关系。
　　对《公约》的规定进行整合可知，《公约》始终贯穿着权利的法制性特征以及权利的平等性内容。而我国1997年修订的新刑法同样遵循了上述基本准则，明确地在刑法中设定了符合现代法精神的一些原则和规范，与《公约》的文化内涵和目的具有较大的竞合，体现了刑法对人权普遍性的重视，体现了刑法对国家刑权力的制衡和规范，最为显著的表征是刑法形式上将罪刑法定原则和适用刑法平等原则的条文化。
　　在《公民权利和政治权利国际公约》中，罪刑法定原则被作为保障公民权利的重要规范加以规定，在直接涉及刑事法律规范的条文中贯穿该原则的内涵。如该《公约》第九条规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”该《公约》第十五条规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事犯罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”除上述直接体现罪刑法定原则的规范之外，其他的条文中始终将法制标准作为国家剥夺和限制公民权利的临界点，这实际上正是罪刑法定原则的多元体现，其意义不仅在于强调国家对公民基本权利保障的承诺，更为重要的是罪刑法定原则为我们揭示了刑法新的意义，即刑法显示了法律的终极关怀——法律始终应该是国家权力的制衡工具。
　　适用刑法平等原则是我国1997年刑法与《公民权利和政治权利国际公约》形式竞合的又一基本原则。人权的平等性是人权普遍性的一种体现，它表达了人类从身份文明向契约文明发展的社会进步，同时也是当今公民政治、社会、文化权利的最为基本的内容，更是人类法制文明奋斗的目标。从某种意义上说，两《公约》本身就是一个追求公民平等权利的国际公约。《公约》中对身份的摒弃固然是平等权的内容，但诸如家庭权利、自由权利、儿童权利、法律上的人格权等权利的规定也都间接体现了《公约》对平等权确认。我国1997年刑法将适用刑法平等原则作为刑法的一项基本原则是十分必要的，其基本形式与《公约》的内容基本相同，与《公民权利和政治权利国际公约》第四条将平等权作为公民绝对权利的设定也是一致的。
　　但是《公约》作为外部性的约定，由于规范生成方式的自愿性、规范内在价值的文化差异性以及规范保障形式的弱效性特征，显示了与国内刑法的不同特点，如何进一步加以协调，将将是加入《公约》后需要应对的问题。
　　刑法意义的设定——对国家刑权力任意性的调整
　　如果承认了《公约》作为刑规范存在的理论渊源，作为刑法价值取向的选择基础，《公约》势必对刑法的意义提出新的要求。
　　现有的刑法理论大多将刑法功能界定在本体意义上，往往从法律文本主义观点出发谈论刑法的功能，将刑法作为国家强制性规范，将刑法保护功能的存在作为刑法功能的基础。刑罚是一种“政治约束”，在“自然状态”之下，出现了公共利益与私人利益对立时，刑罚才作为社会公共利益的保护者而发挥作用。随着我国刑法价值观念的转型，刑法的人权保障功能日益凸现，但是在强调人权保障功能的同时，很多人仍然念念不忘以保护功能作为基础。人权保障功能的弘扬不仅是保障了公民的权利，更包含着与立法权力以及司法权力对抗与限制。但保障功能的弘扬只是一种阶段性的发展，并不足以体现刑法整个基础理念的转型。《公约》所包含的思想为重新界定刑法的功能提供了另外一种境界。《公约》赋予了公民生存权利的至上性，包含生命权、免受酷刑权以及免受奴役权等人的基本生存需求。《公约》还赋予了公民平等、自由等多项政治权利。但是这些权利客观存在的事实并不足以保证权利不被践踏，并不足以说明权利的权威性，并不足以对抗国家权力被无休止地使用，《公约》规定了缔约国应当保障公民绝对的生存权利，而对于相对的公民政治权利，只有在紧急状态或其他的相当情形之下，缔约国才能够科减《公约》义务，对公民的政治权利作出限制性的规定。所以，与其说《公约》是保障公民权利的公约，毋宁说是制约国家权力的公约。《公约》的精髓在于：就形式意义而言，《公约》是要求国家对公民权利予以珍视和保障的作为型规定，就实质意义而言，《公约》是一部限制国家权力扩张的不作为性质的约定。
　　那么，作为实定法的刑法是否同样具有上述特征呢？传统理论主要将刑法作为司法法加以看待，因而答案是否定的。其将刑法的功能界定在防卫社会的基础之上。随着刑法价值观念的转型，刑法人权保障功能日益得到珍视并被弘扬。但是，在将刑法界定为一种积极的防卫或保障的同时，传统理论仍然将刑法的实体真实和实质理性奉为圭臬。其实无论是《公约》还是实定的刑法，其共同的功能是赋予国家刑权力的同时，规范、制约着国家刑权力的行使，使得国家刑罚特权有所为而不为。将刑法界定在防卫社会的角度则会导致这样一种结果：即隐含了给予国家无限制地动用国家刑权力的合理性和合法性，将国家权力赋予先验合理性的色彩。实际上，“在西方法学史上已经有许多学者反对将法律视为国家立法的唯一产物。他们认为应当从社会本身、组织化社会和人们的社会行为中寻求法的真谛，他们在承认法的强制性的基础上从不同侧面强调法的非强制性。”（注：李乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第242页。）任何司法法都具有法律的规范性特征，但这只是法的任务的外在体现，并不足以说明法的功能和意义。刑法的人权保障功能得到越来越多的认可，体现了对刑法功能认识的阶段性成果，但是人权保障的功能并不是最终目的，也不是唯一的。正象《公约》直接指向国家权力一样，人权保障功能只是刑法对国家刑权力的一种制约方式和途径（或者说是其中主要的一种制约方式），只能是一种刑法追求的阶段性结果，不能成为终极目的。