2018刑事案件中“情况说明”的适当定位

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　　   “情况说明”这一证据材料在刑事司法实践中大量存在并广泛运用，很少有人关心和过问它的证据属性。“情况说明”是否属于证据？在刑事诉讼中其系7种法定证据形式中的何种证据？其是否具有证据能力？如何判断其证据能力和证明力？其有无存在的必要？如有存在的必要应当以何种形式出现？等等。为解析上述问题，本文拟通过实证的方法，对其调查分析研究，随机对“情况说明”的实际运用情况以及实践中存在的问题进行分析，目的在于将必要的“情况说明”这一证据材料纳入证据形式的规范之中，并确立相关的规范要求和证据规则，使“情况说明”的运用不仅具有实践合理性而且具有法理合理性。
  一、“情况说明”的基本情况分析
  本文的“情况说明”是指在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明等等的总称。本次调查随机抽取了98件①;刑事案件进行分析，其中可能判处无期徒刑以上的案件20件，②;一般案件78件，③;涉及某市两级侦查机关和检察机关的侦查部门，被抽取的案件均是在公诉阶段。虽然在刑事案件庭审过程中，或多或少还会出现新的“情况说明”，但是相对来说其比例较小，基本不会影响实证分析的结果，故本次研究未以考虑。基本数据分析主要从三个方面进行：
  一是“情况说明”数量在刑事案件中的分布情况。
  全部98件案件，共计170份情况说明，其中每件案件平均就约有1.8份情况说明。其中可能判处无期徒刑以上的案件20件，共计情况说明57份，每件案件平均约有3份情况说明；一般案件78件，共计情况说明113份，每件案件平均约有1.4份情况说明。不难发现可能判处无期徒刑以上的案件的情况说明高于一般案件。从情况说明的数量来看，情况说明存在广泛使用的情况，在抽查的98件案件之中每件案件均存在使用情况说明的现象，共有89件案件的情况说明是1～3份，占总数的90.81％，3～6份的案件共有5件，仅占总数的5.10％，6份以上的共有4件，仅占总数的4.08％。
  二是“情况说明”内容的性质和比例特点分析。
  根据“情况说明”内容的性质可以将其分为关于未刑讯逼供的、查找未果的、案件来源的、挡获经过的、不能鉴定比对指认辨认原因的、案件管辖的、证明主体身份的、通话记录的、自首立功的，等等。全部98件案件，共计170份情况说明，其中关于查找未果的说明有27份，占15.88％；关于案件来源的说明共计8份，占4.7％；关于挡获经过的说明共计87份，占51.17％；关于不能鉴定、比对、指认、辨认原因的说明共计12份，占7.05％；关于管辖的说明共计2份，占1.11％；关于证明主体身份的说明11份，占19.11％；关于通话记录的说明共2份，占1.17％；关于自首、立功的说明，共计10份，占5.88％；其他共计11份，占6.47％。从统计来看，关于挡获经过的说明占相当大的比例，一方面说明大量的刑事案件均有挡获经过，另一方面说明大量或者可以说几乎全部的挡获经过是以情况说明的形式出现。其他性质的情况说明虽然所占比例相对较少，只能说明其他性质的情况说明与案件性质有关，不能说明关于这些问题很少使用情况说明，实践中这些问题主要还是以情况说明的形式出现。同样，关于未刑讯逼供的本次虽然统计为零，只能说明所抽查的案件未涉及嫌疑人或被告人提出被刑讯逼供的辩解或检察机关认为其辩解不可信，实践中针对嫌疑人或被告人提出被刑讯逼供的辩解使用情况说明是较普遍的现象。
  三是“情况说明”与刑事案件性质的关系。
  从抽查的案件情况分析，关于案件的说明情况数量与案件性质没有明显的关系，不同性质的案件均有情况说明的数量略有差异。在抽查的案件中，有3～6份和6份以上情况说明的案件性质主要集中在盗窃、抢夺、抢劫的侵财性犯罪案件中，共计49件，占总数的50％。但是用情况说明取代了刑事诉讼法规定的合法证据的形式这一点上是所有案件的共同特点。
  在刑事司法实践中广泛使用的原因在于“情况说明”成了万灵丹药。在侦查阶段对于一些证据不知或者不愿按照法定证据形式的基本要求收集固定证据的，均以寥寥数语的“情况说明”代替法定证据。特别是在补充侦查阶段，对于公诉部门的补充侦查提纲上所列举的补充内容，大量使用不同内容的“情况说明”予以“应对”，“情况说明”可以说成为侦查机关或侦查部门不能补充证据的说明，不想补充证据、甚至是故意不补充证据的托词。“情况说明”的滥用对刑事司法活动在一定程度上已经产生了严重的危害后果，即使是正常使用的“情况说明”，由于其证据形式本身的瑕疵，内容记录难以客观科学完整，不能适用相关证据规则，导致对其证据能力证明力的判断困难。
  二、“情况说明”的性质和证据学分析
  就“情况说明”的内容来看，大多数直接或间接与案件相关，是对有关案情事实的确认，但是从其形式来看，与刑事诉讼中规定的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘查笔录等7种证据形式的要求存在差异。从内容上看大多数“情况说明”均应属于证据，但形式上或多或少存在瑕疵，因此，内容上与案件具有相关性的“情况说明”属于瑕疵证据。“瑕疵”指缺陷，瑕疵证据即指有缺陷的证据。而有缺陷的证据，应指不完全符合证据客观性、关联性、合法性三个基本特征的证据材料。瑕疵证据既包括在内容上存在缺陷的证据，也包括在表现形式上存在缺陷的证据，还包括在收集程序和方式上存在缺陷的证据。
  对案件事实有直接证明作用的“情况说明”，如果能够经合法程序补正的可以采纳，但并不是所有瑕疵证据都可以补正，这就牵涉到判断瑕疵证据补证后是否具有证据能力的问题。判断瑕疵证据是否可能通过补正具有证据能力应当从证据的三性来考虑。首先是客观性判断。瑕疵证据作为证据的一个“类别”，必须是客观存在的事实。因此，一切主观臆断、怀疑推测、道听途说等不具有客观真实性的东西，都不属于可以采用的瑕疵证据的范畴。其次是相关性判断。瑕疵证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，因而它同样是不依人的主观意志为转移的。那些与案件事实没有任何联系，既不能证明案件事实的存在，又不能证明案件事实不存在的事实，是不能作为瑕疵证据的，是应当加以排除的。最后是违法性判断。瑕疵证据的是否违法，是指该类证据在收集程序上是否符合法律的规定。
  通过补正可能具有证据能力的瑕疵证据，就应当符合法定证据形式的基本要求。对于目前广泛运用的可以通过补正的“情况说明”应当根据法定证据形式的各自特点将其归入相应的证据形式。归类是应当注意以下几个方面的问题：首先，准确理解证据的概念以确保分类标准的同一性。研究证据形式应首先要理清证据的概念，以及证据形式与证据概念及属性的关系。在诉讼领域如今大家已经当然地接受了证据是用来或可能用来证明案件事实真相的一切根据或凭据这一结论。④;证据的概念应当包括法律对证据形式的表述和理论上对证据属性的揭示。我国法律将证据的形式归纳为物证、书证、证人证言、当事人陈述、勘验检查笔录、视听资料、鉴定结论等。证据形式是证据属性的外在表现，是该种证据区别其他证据的外在表征。就证据形式而言，显然都与案件事实有关，是案件事实所留下的物品、痕迹、影像等，按立法者的预期，各种证据形式的组合能重现案件的基本风貌，“能够证明案件真实情况”，因此，可以成为司法机关认定案件事实，作出司法裁判或决定的依据。⑤;其次，准确把握各种形式的内涵以确保可操作性。对证据表现形式进行科学分类的目的，是为了证据在司法程序上的可操作性。如果对各种证据形式的内涵定义含混不清，不可避免会造成司法程序运行的困难。由于不同的证据形式有不同的收集、固定、判断的方法和标准，适用不同的证据规则，各种证据形式内涵划分不清势必造成操作的困难和混乱。
  与案件具有关联性的“情况说明”，根据内容和形式综合考虑应当保留的可以分别归入相应的法定证据形式；对于未刑讯逼供的“情况说明”，应当通过办案警察或检察官出庭或者通过审讯时的同步录音录像以及其他旁证予以证明未刑讯逼供，因此应当分别归为证人证言和视听资料。对于查找未果的“情况说明”，无论是赃物还是凶器等等的查找，均属于案件的第二现场、第三现场，是对现场的勘查检验，故应当将其归为勘验检查笔录。对于案件来源的“情况说明”，根据其是电话报案、知情人报案、监听等，分别归为书证和视听资料。关于指定管辖的“情况说明”，因为指定管辖属于根据法律相关规定的授权，因此其属于公文书，应当归为书证。关于主体身份的“情况说明”，由于主体身份是法律授权、任命或是国家相关部门的记录，也是属于公文书应当归为书证。关于挡获经过的“情况说明”，挡获人属于证人，因此应将其归为证人证言。关于不能鉴定、比对的“情况说明”，因为鉴定是法定的证据形式，不能鉴定比对专家也应分析具体原因，其意见应当归为鉴定结论。关于不能指认、辨认的“情况说明”，不能指认、辨认是指认、辨认的结果，自然是证人证言。关于通话记录的“情况说明”，电讯部门的通话记录或通话清单属于书证，由于各种原因导致无法提取通话记录，应当由相关的电信部门出具说明，属于公文书。关于自首、立功等的“情况说明”，应当以笔录形式真实完整记录犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述，其表现由公诉部门的检察官或者法官根据相关情况认定，因此属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。综上所述，目前广泛使用的“情况说明”可以作以下处理：与案件没有相关性的不能作为证据使用应当排除；其他“情况说明”应当归入相关证据形式并完善其内容和形式。
  三、“情况说明”内容和形式的完善
  （一）应当保留但应归为书证的“情况说明”内容和形式的要求
  刑事司法实践中有关通话记录、主体身份、指定管辖等的“情况说明”当作书证处理。刑事司法实践中当作书证处理的“情况说明”应当符合书证的运用规则，书证运用规则大致应当包括：
  一是形式真实规则。书证具备真实性是其证明力的前提，真实包括形式的真实和实质的真实，前者是指作为证据资料载体的文书本身的真实，后者是指文书产生原因和记载内容的真实。书证具有形式证据力，不一定就有实质证据力，但如果不具备形式证据力，就一定没有实质证据力。书证的形式证据力涉及书证的真伪，属证据能力范畴；书证的实质证据力涉及书证内容是否能证明待证事实，属证明力范畴。⑥;
  形式真实规则要求文书本身需经过验证为真实才能作为证据使用，这是对书证形式真实的要求。书证形式真实包括两个方面：其一，是书证是否为其表述的人制作；其二，书证上的字符是否在制作后保持一贯。书证只有在形式上被验证为真实，才具备证明待证事实的资格。同时确立区分公文书与私文书二者做出区分。公文书应当是担负行使国家权力和公共事务管理职权的机关、单位及其人员，为履行职责而制发的文书。这一定义是对公文书的实质性定义，而诉讼中对文书形式真实进行判断应当依据公文书实质特征的外在表现，判断公文书是否形式完善，具体考察四点：其一，文书本身所宣示的制作人是否属于担负行使国家权力和公共事务管理职权的机关、单位及其人员；其二，文书所记载的内容是否表现出对法定职权的履行；其三，文书的外部形式是否具有一定体例的官样文书，如通知、决定、命令、批复、规定等等，或者是否具备通常的格式；其四，文书是否加盖制作人印章。对公文书以法律推定真实，此处的推定应当具有以下特征：首先，对公文书真实的推定应当由法律规定，从而属于法律上的推定。其次，对公文书的推定真实应当准予反驳。对文书是否公文书的判断本身是形式上的，并不是实质意义上的判断。可见，在文书被认定为公文书和该文书真实之间的联系处于或然状态，一方面，对该文书作为公文书的认定本身就可能是不当的，另一方面，该文书也可能根本就是虚假的。对于这样的推定应当准许当事人提出反驳。
  二是原件优先规则。其要求书证应当提交原件，如果不能提出原本，在作出合理的解释并予以证明前，不得采纳。但是对原件的要求上，应当对公、私文书设立不同的规则，基于公、私文书的制作主体和保管方式上的差别，对文书原件的要求不宜“一刀切”，可以分别对待：对公文书不以提出原件为要求，对私文书以提出原件为原则。同时根据传闻证据规则案外人制作的文书，案外人与一方当事人一道制作的文书，以及当事人单方制作的文书，其真实性应当得到特别的验证。
  关于不能指认、辨认以及挡获经过等的情况说明应当保留但应归为证人证言。侦查人员在现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪人的情况，侦查或逮捕犯罪嫌疑人时了解的与查明案件有关的情况属于证据，属于根据法律规定的一定主体居于职务对案件事实的感知所作出的陈述，从本质上讲就是证人证言。同样对自己参与的搜查、勘验、检查笔录等活动的合法性的说明，本质上也是证人证言。但是由于我国未强调直接言词原则，有关不能指认、辨认以及挡获经过等均是采用笔录的形式出现，因此也应当归为书证，一旦检察机关认为存在疑问或在法庭上被告人提出异议，根据最高人民检察院1999年1月18日实施的《人民检察院刑事诉讼规则》第258条“人民检察院对物证、书证、视听资料、勘验、检查笔录存在疑问的，可以要求侦查人员提供物证、书证、视听资料、勘验、检查笔录获取、制作的有关情况”和第343条“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议、需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查笔录等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭”的规定，应当通知记录人或知情人出庭作证。出庭作证就应当适用证人证言规则。