2018对中国刑法第３９５条之规定的再探讨

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　　　　摘 要：中国现行刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪， 巨额财产来源不明罪自纳入《刑法》以来，在司法实践中得到大量适用，惩罚了一批腐败分子，然而近年来关于此罪适用的法律效果和社会效果却颇多争议。现在，“巨额财产来源不明罪”越来越多地出现在各级法院的判决书中，而且这个“巨额财产”的数额越来越巨，往往要比贪污、受贿的数额大得多，而犯罪分子却不能因此得到相应惩罚。这个罪名的设置不尽合理，有待于修改完善。
　　 关键词：中国；刑法；罪名
　　
　　中国现行刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。本罪主体是特殊主体，即国家工作人员。国家工作人员包括在国家机关，国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。本罪在主观上表现为故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的“合法途径”。巨额财产来源不明罪自纳入《刑法》以来，在司法实践中得到大量适用，惩罚了一批腐败分子，然而近年来关于此罪适用的法律效果和社会效果却颇多争议。现在，“巨额财产来源不明罪”越来越多地出现在各级法院的判决书中，而且这个“巨额财产”的数额越来越巨，往往要比贪污、受贿的数额大得多，而犯罪分子却不能因此得到相应惩罚。针对这种情况，有人将此直接归因于“巨额财产来源不明罪”的立法效果，认为这一条规定既易导致办案者查案不彻底又容易给犯罪嫌疑人提供一个“避难所”，因此应取消这一规定。还有人认为应当借鉴外国法的有关规定，在犯罪嫌疑人不能说明其财产合法来源时一律视为贪污或受贿所得，废除巨额财产来源不明这一罪名。然而，在作者看来，把犯罪分子没有得到更严厉的惩罚归咎于“巨额财产来源不明罪”的设立，似乎有些失之简单。
　　
　　一、这一罪名的设置本身并非不合理
　　
　　从无罪推定的原则出发，一般而言，对于刑事犯罪的处罚原则应当是“疑罪从无”，而巨额财产来源不明罪则在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到了被告人身上，即本人不能说明其合法来源的，即认定该财产是非法的。这是《刑法》修改时面对当时国家工作人员贪污贿赂犯罪渐趋严重，少数官员聚敛了巨额财富却无法查明其真实来源，本人有罪拒不交代的情况制定的一条规定。“疑罪从有”，这表明了国家对于惩治腐败犯罪的严厉态度。再从现实当中看，一些不廉洁的党政官员确有很大一部分“灰色”收入。他们之所以能够获得这些收入确实是因为他们的权力和地位，但他们在收受这些钱财的同时却并非为他人谋取利益，这自然不符合《刑法》中受贿罪的犯罪构成要件。比如当前，在许多地方和部门存在的下级给上级领导“送礼”的歪风。凡是逢年过节，或者上级领导住院看病，抑或领导家中婚丧嫁娶，下级都要“随礼”。领导少则能收几万，多则十几万、几十万，甚至上百万。但由于这种行为与受贿行为又有所区别，适用巨额财产来源不明罪来处罚并没收其全部非法所得，应当说是适当的。
　　
　　二、这一罪名的适用并非有悖其立法目的
　　
　　巨额财产来源不明罪的设立，是随着中国国家公务员制度的逐步完善，适应现代反贪污贿赂的需要，在借鉴国外立法经验的基础上，结合中国实际情况设立的。由于国家工作人员具有特殊身份，廉洁奉公是起码的要求，持有来源不明巨额财产这一行为有损公务廉洁性，容易使公众对政府失去信心，此时适用“巨额财产来源不明罪”来作出相应的处罚，完全符合中国《刑法》设置此罪的立法用意。但要让巨额财产来源不明罪独立发挥其应有的作用，还必须建立一套与之相配套的监控官员财产的有效机制。然而，因为中国现行的财产申报制很不完善，且在实践中存在许多缺陷，再加上执行不力，并流于形式，致使这一罪名很难独立使用，往往是被其他犯罪行为如贪污、受贿行为牵连而出。由此可见，不是这一罪名本身的设置有问题，而是启动这一罪名、使用这一罪名惩罚相应犯罪的机制存在严重缺陷。
　　
　　三、这一罪名的规定不尽完善
　　
　　巨额财产来源不明罪的设置和存在，虽然具有一定的合理性，但在近年的司法实践中，该罪名越来越显现出其力所不能及的一面。纵观近年来的巨额财产来源不明犯罪，呈现以下特点：一是犯罪数额越来越大，从几十万到几百万甚至上千万，例如安徽原阜阳市市长肖作新伙同其妻周继美，利用职权，共同收受巨额贿赂，扣除犯罪所得、合法收入，尚有人民币1 200多万元，美元1.4万元，港币8万元，不能说明其合法来源。二是巨额财产来源不明难以单独使用，往往是被其他犯罪行为牵连而出。虽然巨额财产来源不明罪有其独立的构成要件，但该罪通常与贪污罪、受贿罪相伴，很少有单以巨额财产来源不明罪被查处的情况，往往是等到罪犯的贪污、受贿、渎职等犯罪行为暴露出来以后，巨额来源不名罪才得以适用。因为罪犯往往拒不说明巨额财产的真实来源，其来源不明的巨额财产实际上很多就来源于贪污、受贿等犯罪行为，而国家工作人员的贪污贿赂犯罪案件本身就存在着取证难问题，加上犯罪分子一般智商较高，且身居要职，隐蔽、毁灭证据很有手段，一旦侦查机关无法取证，对犯罪分子很可能只能适用巨额财产来源不明罪而不能适用贪污贿赂罪，从而逃脱重刑的制裁。