2018徇私舞弊不移交刑事案件罪若干问题解析

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　　　　[论文关键词]徇私舞弊主客观相统一原则
　
　　[论文摘要]徇私舞弊不移交刑事案件的主观方面为明知，表现为徇私动机——谋取个人利益之目的——放纵犯罪结果的过程；客观上表现为舞弊——违法行政，进而实施不移交行为。
　
　　
　　依据刑法第402条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指，行政执法人员徇私情、私利，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。这是1997年新刑法增加的一个罪名，为更好的理解和适用该罪，最高人民检察院于1998年8月6日发布了《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，为司法机关处理此类案件提供了具体操作指南；2001年7月4日，国务院公布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，使司法实践中查处和认定徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件有了一个配套的行政法规。众多学者从犯罪构成理论的角度对该罪进行了较为详细的论述。但是，在司法实践中，处理此类案件时依然存在诸多疑问。因此，本文试图从主客观相统一原则理论出发，对这类案件的若干问题作探讨，以期有利于此类案件的审理。
　　
　　一、“徇私”和“舞弊”犯罪构成地位分析
　　
　　从徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪状看，“徇私”无疑属于该罪的必要构成要件。但是，对于徇私属于犯罪的主观要件还是客观要件有不同认识。有学者认为徇私是客观方面要件，构成本罪不仅要有舞弊行为，还要有徇私行为。笔者认为，徇私应当属于该罪的主观要件。而且从规定上看，属于其犯罪动机。如果行政执法人员不是出于“徇私”的动机就不构成该罪。这是基于两方面的考虑：首先，从犯罪动机和犯罪目的关系中。犯罪动机指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。而犯罪目的则是犯罪人通过犯罪达到危害社会结果的心理态度，是犯罪结果在犯罪人主观上的反映。犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因，是推动实施犯罪的基础和动力，它对决定犯罪行为的性质具有重要意义。犯罪目的具有直观性和表面性，指向外在的具体犯罪对象和客体。在本罪中，行政执法人员之所以不移交刑事案件源自于谋取某非法利益，而徇私正是推动了该目的形成。从司法解释中也可以看出，徇私属于该罪的犯罪动机。其次，从最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊案件适用法律若干问题的解释》规定看出，徇私是指贪图钱财，袒护朋友、泄愤报复或者其它私情私利。尽管该司法解释是针对的是1979年刑法，但是，该罪亦属于此类渎职犯罪，所以徇私应当属于犯罪动机。根据1999年最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员为谋取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应予立案，很明显，此处是将徇私作为犯罪主观要件规定的。“徇私”属于该罪的犯罪动机，为达到牟取非法利益目的而不移交应由司法机关追究刑事责任的刑事案件。此外，如果把徇私理解为客观行为明显与刑法主观要件理论不符合。刑法并不要求徇私必须外化为一系列的行为，而司法实践中要查出这些徇私行为也是很难办到的。
　　“舞弊”属于犯罪的客观要件学者间并无争议。本罪危害行为是一种复合性质，即行政执法人员实施了“舞弊”和不移交两个连续的行为。牵连式复合行为的诸要素行为之间存在着手段与目的的牵连关系，前一行为是后一行为的实施手段，后一行为直接导致行为人所追求的结果不同。一般而言，牵连式复合行为侵犯的犯罪客体都是复杂客体表现为手段行为侵害一种法益，目的行为又接着侵害另一种法益。[3]P19-22在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，行政执法人员舞弊行为侵犯了行政法规，亵渎了行政执法权。不移交刑事案件行为则侵犯了司法机关追究犯罪人刑事责任的专属权，破坏了司法机关的正常司法活动。舞弊是手段行为，不移交是目的行为，二者具有内在的牵连联系，不移交是整个客观行为的核心。
　　
　　二、行政执法人员不移交刑事案件主观过程分析
　　
　　徇私舞弊不移交刑事案件的主观方面是直接故意，具有徇私舞弊的犯罪动机，在该动机的推动下形成了某种犯罪目的，进而实施了不移交刑事案件的行为，即表现为徇私动机——谋取个人利益之目的——放纵犯罪结果的过程，属于典型的明知故犯型。
　　首先，我们分析一下行政执法工作人员的“徇私”犯罪动机。根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定：徇私是指“徇私情、私利”。具体表现就是行政执法人员贪赃受贿，泄愤报复，亲友私情等，私利不仅包括财产性利益和非财产性利益，还包括人情关系。从证据角度看，徇私的证据就是证明行为人不移交的内心起因乃是私利驱动的证据。例如，证明行为人与利益关系人之间存在的财务、名誉、地位等利益关系的证据以及牟取、请托、承诺等徇私行为证据。徇情指行政执法人员为了个人情义而不履行职责放纵犯罪分子的行为。徇情的证据要证明行为人与情义关系人之间客观存在的亲情、友情、乡情、恋情、奸情等情义关系证据以及请托、承诺等徇情行为证据。徇私是不移交刑事案件动机之所在。不具有这一特定的主观动机就不构成此罪。在司法实践中，徇私的内容有徇个人之私与徇小团体利益之私。对于徇个人之私可以构成此类罪大家的意见是一致的，但是对徇小团体之私是否构成本罪有两种不同的意见。[4]我们认为，此类案件的徇私应当包括徇个人之私与徇小团体之私。道理很简单，徇个人之私对社会法益造成的损害与徇小团体私造成的损害是一样大的。如果仅仅依据二者在犯罪动机上的差别就否定后者的犯罪事实，刑法的价值何在？其二，在实践中，行政执法机关为了小团体利益徇私舞弊的情况是再普通不过的，其三，小团体向对于国家而言属于“私”，徇私内涵当然可以作此解释。因而，徇私舞弊中的徇私应当包括徇个人之私和徇小团体之私两种情形。
　　其次在本罪中，至于行为人是否切实谋取到利益则不影响该罪的成立。徇私的动机表明行政执法人员要进而实施不移交刑事案件的行为，而实施该行为的目的就是为了放纵犯罪分子，使其逃脱刑事制裁。
　　最后，依据刑法规定，徇私舞弊不移交刑事案件的主观心理发展是动机——目的——结果这样一个过程。而这一过程的表现就是明知。刑法中的“明知”有总则的明知和分则中的明知，总则的明知是故意的一般构成要素，分则的明知是某一犯罪故意的特定构成要素；前者指对犯罪行为结果的一般情况的明知，它不规定特定的明知对象，称之为一般性明知。后者明确规定特定的明知对象，以犯罪人明知某种情况作为构成要件，称之为特定性明知。因而，对此应当结合总则和分则的规定，进行一定的协调。应当注意，无论是总则的明知还是分则的明知都是一种对现实的认识，即行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在。徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主体对行为引起的危害结果的明知，是构成此类犯罪的前提条件。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪属于特定性明知，即行政执法人员明知正在处理的案件已经不是普通的行政案件；正在查处的当事人已经不是普通的行政相对人而是违反行政法规、涉嫌犯罪的人；而且，这些人构成什么罪，罪重罪轻，执法人员也能明确的认识。正是这一特征，才表明此罪的“明知故犯”特点。