2018关于和谐语境下刑法若干问题的再思考

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　　　　[论文关键词]刑法的任务；刑法的机能；刑事责任解决方式；刑罚目的
　　[论文摘要]构建社会主义和谐社会，不但要注重维护社会秩序以保障全体成员整体的生存权和发展权。而且要加强对个体成员的人权保障。为此，需要对刑法学领域的一些基础观念和基本问题进行反思和检视，发现其中与社会和谐不相适应之处，进而革新原有观念，寻找解决问题的思路，以期使刑法更好地服务于构建社会主义和谐社会进程，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素。更好地发挥其积极的功能和作用。
　　
　　刑法作为维护社会秩序的最后一道法律屏障以及保障公民自由和犯罪人权利的大宪章。要为构建和谐社会服务。就不但要注重维护社会秩序以保障全体成员整体的生存权和发展权，而且要加强对个体成员的人权保障。为此，需要对刑法学领域一些基础观念和基本问题进行反思，发现其中与社会和谐不相适应之处，进而革新原有观念，以期使刑法更好地服务于构建社会主义和谐社会进程。
　　
　　一、对刑法任务的再思考
　　
　　刑法第1条和第2条对制定刑法的目的和刑法的任务作出了明确规定，归结起来就是打击犯罪，保护人民。打击犯罪必然表现为打击罪犯，由此产生了两个问题：罪犯和人民是什么关系?打击罪犯的同时是否还要保护罪犯?我们认为，人民是与敌人对应的政治概念，人民与敌人才是对立的。罪犯与敌人具有很大的差别，其外延中交叉部分很少。只有极少数罪犯才是人民的敌人。相应地。罪犯与人民并不是两个完全对立的概念，大多数罪犯仍然是人民中的一员。将打击犯罪与保护人民并列，容易给人一种假象：当公民成为罪犯时，他就被从人民中排除出去了，只有在他改过自新以后，才能重新归人人民的行列，受到刑法的保护。这是一种似是而非的谬论，它与现代刑事法治的要求格格不入。在现代刑事法治框架内，刑法不但是保护善良公民权利的大宪章。而且也是保障犯罪人权利的大宪章。刑法在打击罪犯的同时，应当依法保护好罪犯的合法权益。刑法任务的现有表述，恰恰忽视了刑法对犯罪人合法权益的保障，这在我们看来并不妥当。
　　关于罪犯地位的模糊认识在我国拥有广泛的市场，从公职人员到普通民众，持这种观念的人不在少数，给刑事司法工作造成了负面影响。也给罪犯带来了不利后果。在这种观念的影响下，罪犯的合法权益难以得到保障。许多公民从被认定为犯罪嫌疑人开始，就受到不公正、不人道的对待。这对犯罪人甚至是无辜者造成很大伤害，也给国家、社会制造出许多本可避免的对立面。显然，将罪犯与人民对立起来，忽视对罪犯合法正当权利的保护。与构建和谐社会的要求是背道而驰的。对这种错误认识的形成和发展起着促进作用的关于刑法任务的规定应当加以扬弃。具体而言，为了体现现代刑法既是保障善良公民权利的大宪章。也是保障犯罪人权利的大宪章的理念，应当放弃在刑法条文中直接规定刑法的目的和任务的做法。用罪刑法定原则替代刑法的目的和任务，或者修改为惩治、教育和预防犯罪，维护社会秩序和公平正义。这样可以避免在立法上给人以罪犯和人民互不相容的误导。既与刑法现代化的要求相适应，又能减少社会族群矛盾，契合构建和谐社会的要求。
　　
　　二、对刑法规范价值的再思考
　　
　　刑法的规范价值亦即刑法的规制机能，是指刑法所具有的将一定行为规定为犯罪并配置一定的刑罚，从而禁止他人实施该行为的作用。刑法的规制机能包括两方面的内容：一是指刑法对一般国民，作为行为规范，起着命令遵守规范的作用；二是对司法工作者，刑法作为裁判规范。成为认定犯罪及适用刑罚的指针。无论是命令国民遵守其内含的行为规范，还是指导司法官认定犯罪和适用刑罚，都是为了维护和稳定社会秩序。而秩序对于文明社会而言是必不可少的，“并不是先有一个社会，尔后这个社会再为它自己制定规则；相反，正是共同规则的存在，才使得那些类似一盘散沙的小群体结合起来并组成了社会。”构建和谐社会，必须建立起社会全体成员和谐共处的秩序。因此。如何充分、有效、合理地发挥刑法的规范价值，对于构建和谐社会意义重大。
　　要充分、有效、合理地发挥刑法的规范价值。必须处理好刑法的规制机能与自由保障机能之间的关系。自由是人类追求的最高价值目标，是人类各种努力所共同指向的终点，“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利。”如果构建和谐社会的努力不以保障公民自由为内容。难免会南辕北辙，事与愿违。而刑法规范价值的发挥在一定程度上是对自由的限制甚至剥夺，因为它往往以不允许公民实施某种行为或者命令公民实施某种行为为内容。如果不能妥善处理刑法的规制机能与自由保障机能的关系，过度发挥刑法的规制机能或者过分强调刑法的自由保障机能，都难免导致刑法进退失据，处境尴尬。正如孟德斯鸠所言：“在极端专制的君主国里，历史学家出卖了真理，因为他们没有说真理的自由。在极端自由的国家里。他们也出卖真理，正因为有自由的缘故。”四在过度发挥刑法的规制机能或者过分强调刑法的自由保障机能的国家，社会都可能陷入不和谐之中。
　　有学者认为，从某种意义上说，刑法的人权(亦即自由)保障机能从属于刑法的社会保护(亦即规制)机能，理由是刑法通过惩罚犯罪，保护社会秩序，保护国家与社会利益，同时即意味着保障公民个人权利与自由。这恐怕是对刑法的规制机能的误解。也是对刑法的自由保障机能的误解。其症结在于他们泛泛地认为。刑法的自由保障机能的内容包括对犯罪被害人和广大守法公民人权的保护。实际上刑法的自由保障机能有其特定的内涵。是指刑法所具有的通过明确规定只有什么行为才是犯罪，以限制国家刑罚权的发动，保障普通公民的自由，同时也保障犯罪人自由的作用。刑法所具有的秩序维护机能和自由保障机能，是一种相互对立、相互克制，但又能够互相协调的关系。
　　从目前的实际情况来看。在发挥刑法的规制机能的过程中。主要存在的问题是过度注重刑法的规制机能的发挥，对公民自由构成威胁。这一问题在立法上表现为将某些没有必要规定为犯罪的行为犯罪化；在司法上表现为作出某些越权的司法解释，将刑法并没有规定为犯罪的行为解释为犯罪，或者在具体个案的处理中先入为主，先认定被告人已经构成犯罪。然后再寻找罪名定罪量刑。其中，司法上的问题更为突出。以致产生不少的错案。这导致当事人经年累月上访，成为构建和谐社会的障碍和隐患。
　　有学者认为。当刑法的规制机能和自由保障机能发生冲突且难以两全的情况下，确立刑法的自由保障机能优先地位就成了立法者付代价的理性选择和公民正当的权利要求。我们认为，这种观念的真实涵义需要进一步澄清。这种观念来源于“当刑罚权与基本人权发生抵触不能双全之情形。与其牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权”的理念，理由是“罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚之行使为主要目的，而以保障个人自由为最高目标”。问题出在对“当刑罚权与基本人权发生抵触不能双全之情形”的理解上。一般而言，刑罚权与基本人权总是会发生抵触而不能双全的。因为法益保护和人权保障总是处于一种二律背反的关系，重视保障人权的话，就会招致犯罪的增加，对法益的保护就会被削弱；相反地，重视保护法益的话，对人权的保障就会被削弱。因此，刑罚权一旦发动，其指向的公民的基本人权必然会有一部分遭到剥夺或者削弱。在这种层面上，是不能“与其牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权”的，否则整个刑法体系就不复存在。我们理解的“当刑罚权与基本人权发生抵触不能双全之情形”，应当是指立法出现了错误，即将某些本不应当规定为犯罪的行为错误地规定为犯罪，以致一旦发动刑罚权，公民的基本人权就会遭到侵犯。此时。我们同意“与其牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权”。在这种情况下，放弃罪刑法定的要求，才是对罪刑法定主义之精髓的真正把握。特别是在我国处于深刻的转型、变革时期，特别强调和鼓励公民探索创新、建设创新型社会和国家的时代背景下，在发挥刑法的规范价值时，这一问题更值得我们深思。
　　
　　三、对刑事责任解决方式的再思考
　　
　　传统刑法理论认为。刑事责任的解决方式有四种，一是定罪判刑方式，二是定罪免刑方式，三是消灭处理方式，四是转移处理方式。在这些刑事责任解决方式中。我们只看到国家与犯罪人之间的关系，看不到刑事犯罪的受害人被侵犯的权利是否得到了恢复或者补偿，也看不到受害人的意志是否得到了体现。受害人本来是刑事诉讼活动的直接参与者，可是在现行刑事法律制度下，却通常被完全置于事外，对案件的处理没有任何发言权。在某些情况下，犯罪人已经受到刑罚制裁。甚至已经服刑完毕。受害人还不知道。这种不考虑社会、受害人的要求、反应和体会的刑事责任解决方式现在看来是存在问题的。
　　虽然从社会关系的本质上说，犯罪被视为是孤立的个人反对现存统治关系的斗争，因而从宏观理论上讲。犯罪所引起的刑事责任关系的主体主要应当是犯罪人和国家。但是。犯罪所具体作用和直接侵犯的却往往是个人及其所处社区的利益。可以说，在具体刑事法律关系中，受害人是一方当事人，也处于主体地位。在解决刑事责任的过程中，完全或者基本不考虑受害人或者受害社区的要求和感受，对于安抚受害人、恢复被犯罪所破坏的社会秩序显然是不利的，对于构建和谐社会也是不利的，这样的刑事责任解决方式的效果肯定也是不够理想的。在构建和谐社会的大环境下，刑事责任的解决方式应当有所变革，在考虑如何解决刑事责任时，不但要将犯罪人和国家作为参与主体，而且应将受害人或者受害社区作为参与主体。具体而言，受害人的态度应当对刑事责任的解决方式发挥作用，在刑事案件诉讼过程中，应当赋予受害人主体地位，授予其独立的发言权和决定权。
　　有人可能会认为，现有的刑事责任解决方式和有关刑事法律制度中实际上赋予了受害人主体地位，也注意了保障受害人的权益，具体表现在我们设立了刑事附带民事诉讼制度，规定了司法机关对刑事案件不起诉、受害人可以直接起诉制度。司法机关在诉讼过程中也注意对受害人的赔偿、补救。但现有的刑事责任解决方式和有关的制度措施对受害人的考虑是远远不够的。例如。当犯罪人不愿或者根本没有能力赔偿受害人的损失或者对受害人进行补救时。对受害人的赔偿和补救制度就会成为摆设。这使得在刑事责任的解决和实现过程中，受害人的权利往往被忽视。这种做法既对受害人不公正。也对构建和谐社会不利。
　　还有人可能会认为，根据有关理论，受害人的刑事诉讼权已经被国家收回，相应地，国家会替他主张权利、表达诉求。这种观念非常需要反思。从实际情况来看，在对具体个案进行评价时，国家与个人的立场和态度可能是不同的，即便是不同的个人，立场和态度也可能是不同的。例如，就直接侵犯人身权利的故意杀人罪或者故意伤害罪而言，国家基于维护社会整体秩序的需要。主要是从预防犯罪的角度配置和裁量刑罚。而受害人则可能基于报复或者尽可能使自己被侵犯的权利得到补救的考虑，要求给予犯罪人某种刑罚。相应地，国家与受害人在刑事责任的解决和实现方式方面的目标也可能是不一致的，受害人有自己的特殊要求。这种要求理应得到考虑。
　　
　　四、对刑罚目的的再思考
　　
　　在传统刑罚目的观中，预防犯罪成为刑罚的唯一目的。这种刑罚目的观指导下的刑事司法实践容易产生刑罚过于严厉的弊端。因为“功利主义者易于高估犯罪之损害，因而引入严刑来抵消它。”我国的刑法史堪称这一结论最充分、最典型的例证。中国刑法史基本上就是一部重刑威慑史。为了最大限度地发挥刑罚的威慑功能，严刑峻法成为历代统治者的首选。他们忽视甚至无视过于严厉的刑罚可能造成的不良后果。这种重刑威慑论直到今天还在发挥着它的负面作用。表现在立法上，就是将某些就其本身的危害性来看远不足以配置死刑的犯罪。在刑法中配置了死刑；表现在司法上，则是在处理个案时过度适用死刑。
　　显然，在预防论的指导下，立法者和司法者很容易走上重刑主义的歧途。这样的刑罚是不公正、不符合正义的要求的。正义“是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。就刑罚而言，保持其正义性的底线是等量报应。当等量报应无法做到时，保持刑罚的正义性的相对可行的做法是尽力追求等价报应。而预防论者认为，“刑罚之苦必须超过犯罪之利”，以此为指导，单纯的预防论者对犯罪所配置的刑罚往往轻而易举地突破等量报应和等价报应的底线。从而把刑罚引向非正义的歧途。而且，预防犯罪所需要的刑罚既可能高于也可能低于与罪行的轻重相适应的刑罚，单纯根据预防犯罪的需要所确定的刑罚即便没有过量，也很可能是不公正的刑罚。而“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。不公正的刑罚由于不符合正义的要求，缺乏存在的合理根据。在刑法中配置不公正的刑罚，很可能使刑法沦为一部恶法；而在刑事司法中适用不公正的刑罚，会破坏法律的权威。损害司法机关的形象，激起民怨，最终对预防犯罪也是不利的。