2018故意杀人罪从严情节法定化研究

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　　关键词: 故意杀人罪/从严情节/法定刑
内容提要: 故意杀人罪的法定刑幅度从3年有期徒刑直至死刑。如此巨大的法定刑幅度，刑法典对本罪的刑罚适用却除了抽象地规定了基本犯和情节减轻犯两档法定刑外，并未规定任何从严或从宽情节。如此立法，既有违罪刑法定、罪刑均衡原则，也不利于死刑的限制。考察世界各国（地区）的刑法规定，故意杀人罪从严情节大致可分为主体、主观方面、客观方面三个方面。参考域外立法，我国刑法可考虑将杀害特殊对象等作为故意杀人罪的法定从严情节。
无论从行为保护法益的重要性，还是从所配置刑事责任的严厉性考量，故意杀人罪都是刑法分则体系中的核心罪名之一。然而刑法第232条对本罪仅简单规定为：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”从该罪状表述可以看出，立法对于故意杀人罪的刑罚适用仅抽象地规定了基本犯和情节减轻犯两档法定刑，至于如何具体适用，则丝毫也没有提及。事实上，实践中故意杀人犯罪千差万别。在相当场合，行为人刑罚轻重甚至较之罪名的确定更费思量。
一、故意杀人罪从严情节法定化之现实意义
概括而言，现行法制条件下，故意杀人罪从严情节法定化，至少具有如下几个方面的价值：
（一）罪刑法定原则对于明确化的要求
众所周知，明确化是罪刑法定原则的一个派生原则，其主旨是立法者必须明确规定刑法法规，使普通公民对法律充分明晰，使司法官员充分理解，防止适用法律的任意性。该原则要求在法条规定上，应力争减少模糊性，增加确定性。① 为了贯彻这一原则，1997年刑法对强奸罪、抢劫罪、盗窃罪等重要罪名的从严情节都予以了明确。对此，学界、司法界普遍认为增加了法条的可操作性。
1997年刑法修订中，学界和有关部门也提出了对故意杀人罪的量刑情节应予以明确化的建议。如，有学者受人大法工委聘请，对侵犯公民基本权利罪所作的法条设计中，即将故意杀人罪的从严情节和从宽情节明确列出。再如全国妇联提出，故意杀人罪中的“情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”过于笼统，建议对故意杀人罪的“情节较轻”作出具体规定，以避免操作中的随意性。② 但修订后的刑法典之故意杀人罪法条仍完全照搬了1979年刑法的规定，未作任何明确化的改进。
对此，最高人民法院刑法修改小组的解释是，“此条虽然采用简单罪状的写法，但在司法实践中还是可行的。如果将此条改为叙明罪状，就需列出从重、从轻处罚的情形，条文显得繁杂，也不易将实践中的情况概全。各省法院也均未提出改写此条。”③ 立法机关对此是否持同样的理解，不得而知。然而，担心条文显得繁琐或不能将实践中的情况概全而对故意杀人罪的从重、从轻情节不予以明确化，理由难以成立。在这个意义上，立法应保持一定的概括性。但这并非意味着为此牺牲立法的明确性。恰恰相反，现代刑事法治应在确保立法明确性的前提下实现立法的概括性。尤其是对于侵害重要法益的常见犯罪，立法更不能为图简约而舍弃对其加重或减轻构成的明确。事实上，无论立法的概括性，或是对实践概括能否全面的问题，都并非故意杀人罪所独有。何以1997年刑法在对其他各罪犯罪情节明确化的同时，却独对最为严重的犯罪——故意杀人罪有此疑问？这实在令人费解。
（二）有利于罪责刑相适应原则的贯彻
“刑法对各罪所配置的刑度要合理，即应根据具体犯罪的不同情节和社会危害性程度，充分运用基本构成和修正构成的立法技术，设定法定刑的刑度，规定几个轻重有别而又合理衔接或交叉的刑度，并在每个刑度之内，设立可供选择的刑种幅度。只有这样，才能避免刑度大小失当，可以适应犯罪和犯罪人的不同情况，恰如其分地适用刑罚，从而有效地实现罪刑均衡。”④ 我国现行刑法对故意杀人罪规定的法定刑跨越了从3年有期徒刑到死刑这样一个巨大的幅度。而在如此大的法定刑幅度中，如何确定具体应适用的刑罚，刑法却避而不谈。如此立法，对于罪刑均衡的实现，恐怕不无问题。
同理，法定刑幅度巨大前提下，故意杀人罪量刑情节的缺失和因此导致的量刑抽象化，客观上使得罪责刑相适应原则在司法实践中落空。如同是殴打、追击致使被害人逃入河中溺死的不作为故意杀人案，张某故意杀人案中江苏省滨海县人民法院仅判处被告人张某有期徒刑3年，缓刑4年，而在罗某、刘某故意杀人案件⑤ 中，被告人罗某、刘某却被重庆市綦江县人民法院分别判处无期徒刑和有期徒刑15年。两案基本情节类似，而量刑之悬殊令人侧目。究其原因，立法量刑细化标准的缺乏难辞其咎。
（三）有利于死刑的限制
虽然我们不能简单地仅以死刑废除是世界性趋势作为我国废除死刑的充足理由，因为毕竟死刑的存废还必须考虑一个国家的历史文化传统、政治经济发展水平、社会基本价值观念、犯罪现实状况等因素。但在尚不具备死刑废除条件的背景下，必须严格控制和减少死刑已成共识。而在控制和减少死刑的诸多举措中，正如熊选国大法官在2007年8月25—26日召开的“死刑立法改革问题学术座谈会”上发言所说的那样，“对于死刑限制，立法修改完善是最直接、最重要的。……立法应从多种途径出发来减少死刑的适用，这既包括对很多基本不用的死刑罪名加以修改，也包括严格死刑适用的条件。”这其中，自然也包括，或者说一个重要的方面便是严格作为死刑大户的故意杀人罪的死刑适用。故意杀人罪从严情节法定化，对于严格控制和减少死刑，具有不容忽视的重要意义。
众所周知，我国刑法关于故意杀人罪刑事责任的规定采取的是一种由重到轻的非常态模式，即，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”这一立法模式意味着，在观念上，死刑是故意杀人罪优先考虑适用的刑种。这种存在先天死刑滥用可能的前提下，立法对于故意杀人罪从严情节的阙如，更使得死刑适用的立法限制在故意杀人罪中被弱化。我国刑法对于死刑的实体性限制主要体现在对罪质的限制上，即死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。而何谓“罪行极其严重”？这一措辞具有一定抽象性。在缺乏分则具体化的情况下，其适用完全取决于法官的理解。立法的粗疏及司法者过大的自由裁量权，对于故意杀人罪的死刑的限制怎能不停留于纸上谈兵？
（四）重视量刑司法观念的引导
在我国刑法理论与实务界，普遍存在重定性轻量刑的倾向。实践中，司法人员往往对罪与非罪、此罪与彼罪的界限十分重视，而对于如何量刑，却缺乏足够的关注。这客观上导致了司法实践中量刑畸轻畸重的现象并不罕见。
从某种程度上说，立法对司法具有观念引导的作用。尽管从整体上讲，立法具有滞后性，但这并非意味着立法只能对现实被动地反应。立法对重要罪名的从严情节、从宽情节以及相应应适用的法定刑幅度尽可能地明确，不仅将增加法律的操作性，减少司法中的量刑困惑，也将同时传递给司法工作人员一个积极的信息：正确定罪之后，对被告人判处轻重适宜的刑事责任同样不容小视。
二、域外故意杀人犯罪从严情节立法评析
现代各国刑法根据罪刑法定原则明确化的要求，大多在刑法中对故意杀人罪的从严情节予以列举。尽管由于社会观念、传统、文化等因素的不同，各国的规定不尽一致。
概括而言，各国刑法中所规定的故意杀人罪从严情节大致可分为主体、主观方面、客观方面三个方面。
1.主体。即因犯罪人身份而从严。这里的身份主要包括在押犯和有犯罪前科者。如美国爱达荷州刑法第18—4003条对构成一级谋杀罪的情况最后两项列举为：“任何由一个监禁在刑事机构的人针对刑事机构雇用的人、刑事机构中的其他居民或刑事机构的参观者实施的谋杀为一级谋杀。”“任何从刑事机构脱逃或者试图脱逃的人实施的谋杀为一级谋杀。”值得一提的是，在朝鲜刑法中还规定有现役军人杀人加重处罚的规定。朝鲜刑法第113条对故意杀人罪基本罪所规定的法定刑为“10年以下徒刑”，其刑法第112条对具有特定7种加重情节的故意杀人，则规定“判处10年以上徒刑，情节特别严重的，得判处死刑”。而朝鲜刑法第114条针对现役军人杀人的特别规定则为：“现役军人杀人，情节特别严重的，判处死刑。”类似的规定曾见于1927年施行的苏俄刑法。该刑法曾规定，“现役军人的杀人行为，情节特别严重的，判处最高的刑罚方法——枪决。”对于苏俄刑法的这一规定，据学者解释是因为：“社会主义国家军队是无产阶级专政的支柱，负有保卫社会主义国家和人民的重任。不仅如此，现役军人掌握武器，其实施杀人罪，与普通公民实施故意杀人罪相对比，具有更大的危险性。”①朝鲜刑法第114条的规定不知是否出于同样的考虑，由于资料的匮乏，不可考。
2.主观方面。各国刑法从主观方面出发规定故意杀人罪从严情节的，大体包括预谋、犯罪动机两个方面。
（1）预谋
在规定有谋杀罪的国家，谋杀罪通常都是较故意杀人罪更重的罪行。⑥ 这意味着在这些国家，“预谋”是故意杀人罪的一个从严情节。尽管根据其本国刑法，预谋是最严重杀人罪的一个构成要件。如美国、英国、加拿大、德国、法国、瑞士等。但如今在英美，实际对于谋杀罪中预谋的要求已不再那么严格，预谋对于在故意杀人罪中作为从严情节更大程度体现在对谋杀罪等级的划分，而非谋杀罪认定之本身。在美国绝大多数对谋杀罪予以等级划分的州，预谋都在一级谋杀罪构成中占有举足轻重的地位。一般而言，一级谋杀罪包括两种，其一为在实行特定种类重罪过程中发生的重罪——谋杀；其二则为有预谋的谋杀，即早期普通法中的谋杀罪。
在不设谋杀罪的国家中，预谋作为法定从严情节明确规定于本国刑法的，主要是意大利、西班牙和泰国。
我国台湾刑法界从谋杀罪之废除理由出发，对预谋作为故意杀人罪之从重情节妥当与否，存在两种对立的认识。一种观点认为，预谋作为从重情节本身具有不当性：（1）有预谋之杀意与无预谋之杀意，法理上不能有正确之区分；（2）即使可分，而同一杀人，刑法究无轻重之差；（3）因犯意出于预谋而加重其刑，何以别种犯罪俱无特予以重刑之规定？反对者则认为，以犯意之轻重，区别谋杀与故杀，未为不当。认为不能因其难以分别或他罪无此规定而否定预谋作为法定从重情节之合理性。并认为，“以预谋之故意，为杀人罪加重之情节，谓犯罪人有特别之凶性，因科以重刑……”废除谋杀之规定，不过是因为刑法对普通杀人罪法定刑已包括极刑。⑧
（2）犯罪动机。相当一部分国家都将出于卑劣动机而杀人的，作为故意杀人罪的从重情节。但对于何谓“卑劣”的动机，却是见仁见智。如德国刑法规定为“出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣的动机”；或“意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人”；法国刑法规定为“为阻止证人、受害人或一方民事当事人告发事实、提起控告或出庭作证，或者由于其告发、控告或出庭作证而杀害证人、受害人或一方民事当事人。”意大利刑法规定为“为逃避拘留、逮捕或监禁”、“出于卑劣或者无聊的理由”；西班牙刑法规定为“为获取某一代价，补偿或承诺”；俄罗斯刑法规定为“出于贪利的动机”、“流氓动机”、“为掩盖其他犯罪或为实施其他犯罪创造条件而实施”、“出于民族的、种族的、宗教的仇恨或敌视，或为了血族复仇而实施的”、“以利用受害人身体的器官或组织为目的”；朝鲜刑法规定为：“出于贪利、嫉妒、或其他卑鄙动机”、“为了隐蔽其他重罪”；蒙古刑法规定为“以掩盖其他罪行或者便于实施其他犯罪为目的”；泰国刑法规定为：“因预备或便于其他犯罪而杀人”、“因确保其他犯罪所得之利益、掩饰其他犯罪或脱免其他犯罪之处罚”；巴西则规定为“出于卑鄙的动机”、“下流的动机”、“为了便利或保证另一罪的实施。隐匿、逃避惩罚或从中获利”等等。然而，一般说来，动机属于影响对行为人主观恶性评价的因素，其本身并非独立的影响刑事责任的要素。因此，笔者认为可以将犯罪动机作为酌定量刑情节加以考虑，而不必笼统地将之作为法定情节规定于刑法之中。
3.客观方面。从客观方面规定故意杀人罪的从严情节，一般主要是从犯罪对象和犯罪方法两个角度考虑。
（1）对象
从各国规定来看，故意杀人罪中作为从严情节的特殊对象涉及以下几类人：
①公务人员。杀害公务人员作为故意杀人罪的从严情节，在许多国家或地区已得到了共识。如法国、加拿大、英国、泰国等国刑法与美国亚利桑那州、爱达荷州、纽约州刑法。但在所包括范围上，认识并不一致。如美国爱达荷州刑法规定的范围即为治安官、行政官、法院官员、消防队员、司法官员、执行官方职责的控诉律师，且谋杀者已知或应知其为官员，该范围可谓宽矣。而加拿大刑法第29条对故意杀人罪中作为从重情节的被害人范围基本限制在执行警务与监务的人员。该条行文为：“当受害人为下列人员时，谋杀为一级谋杀，不论谋杀是否预谋与蓄意：
a 警长、警员、巡官、法警长、副法警长、法警或为维护公共秩序而雇用的正在执行职务的人员；
b 典狱长、副典狱长、教诲师、管理员、监狱长、警卫或监狱中正在执行职务的其他官员或永久雇员；
c 获监狱权威批准正在执行职务的监狱工作人员。”