2018论正当化事由错误

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　　关键词: 正当化事由错误/假想防卫/假想防卫过当/故意
内容提要: 正当化事由错误与事实错误有相似之处，但是，由于它并不属于犯罪论体系上的构成要件，可以归属于违法性问题，因此，又与违法性错误有近似之处。有关正当化事由错误的理论界说，大陆法系的理论界定相对明确一些，聚讼的焦点主要围绕在违法性阻却事由错误的理论认识与归类的问题上。与此相比，我国学术界对正当化事由的界说，缺乏完整的认识，传统的归入事实错误说似乎已成定论。在我国的刑法理论界，有关正当化事由错误问题基本上不存在激烈的争鸣，偶有一些新的论点，也很难与事实错误说相颉颃。
一、引言
刑法中的错误是指行为人的主观认识与客观事实不相一致的情况，行为人的认识与实际不符，应如何认定其罪过形式，是否应当将错误问题置于犯罪论的主观要件中加以探讨，从而确定在何种情况下错误会影响行为人的刑事责任，是一个极有争议的问题之一。这种错误在大陆法系的刑法理论上，一般是指对作为正当化事由的基础前提事实产生的误解，例如本来不存在不法侵害，但行为人误以为存在，并对之实施防卫〈假想防卫〉。针对这一种类型的错误性质，在大陆法系的刑法理论界，学者们的见解大有分歧，因而成为研究的重点问题之一。[1]
在我国的刑法理论界，一般将正当化事由错误称之为行为性质错误，主流观点认为，我国刑法理论中所指的行为性质错误，大体上相当于大陆法系刑法理论中所说的“正当化事由前提事实错误”。[2] 在大陆法系的刑法理论界，视正当化事由错误为事实错误的观点主张应当阻却故意，如果在正当化事由的认识问题上存在过失就可以以过失犯处罚。而将正当化事由错误视为违法性错误的观点却认为，在这种情况下并不阻却故意，但可以根据具体情况，可以减轻作为故意犯的刑事责任。正当化事由错误，与构成要件符合性事实错误〈构成要件错误，比如将人误以为是动物开枪而导致死亡〉有相似之处，但是，由于完全可以将其视为不属于犯罪论体系上的“构成要件”错误问题，而视为“违法性”错误问题，因此，又与违法性错误有近似之处。也就是说，正当化事由错误，如果现实上存在行为者所依据的事项〈例如实际上存在不法侵害〉，那么，由于行为者的认识——即该行为是否属于正当范畴这一认识与法律秩序相一致，因此，可以说在这一点上与构成要件错误并没有什么区别〈无论是射杀动物的行为还是枪杀不法侵害者的侵害行为，都在法律允许范围之内〉；另外，在构成要件错误的情形下，由于行为者并没有认识到构成要件符合之事实，因此，可以说对此完全不知。与此相比，在正当化事由错误的情况下，由于行为者认识到自己的行为符合构成要件——即实施正当防卫行为，因此，对行为者而言，就要求行为者应当判断该行为是否属于正当化事由范畴的必要，这便是两者的区别。可见，正当化事由错误，与构成要件错误和违法性错误既有相似之处也有不同之点。[3]
有关正当化事由错误的理论界说，大陆法系刑法理论上的界定相对明确一些，聚讼的焦点主要围绕在违法性阻却事由基础之前提事实错误的理论认识与归类的问题上，且对这一问题方枘圆凿，分执己说。相比之下，我国刑法学界对正当化事由错误问题的界说，缺乏完整的认识，传统的归入事实错误说似乎已成定论。我国的通说将正当化事由错误界定为一种事实错误，究其缘由，恐怕来自于传统的刑法理论认为事实错误可以阻却故意之故。这种思想最早出于民法领域，后为刑法所接受。正当化事由错误中的行为人主观上没有危害社会的意图，即没有认识到其行为及结果的社会危害性。所以排除故意心理，符合犯罪过失特征的，承担过失的责任，否则，不负刑事责任。[4] 在我国的刑法理论界，有关正当化事由错误问题长期以来尚无较为激烈的争鸣，只是就一般性问题有所论及，偶有一些新的论点，也很难与通说相颉颃。[5] 鉴于这种理论现状，本文就正当化事由错误问题，在概观、评析相关中外学说的基础上，进行分析和探讨。
二、正当化事由错误之归属
在大陆法系的刑法理论界，关于正当化事由错误是属于法律错误还是属于事实错误，历来就有激烈的争论。究其缘由，在正当防卫的情况下，认定是否存在不法侵害正在进行，与有无“侵害”这一事实密切相关，因此，认识不法侵害这一事实属于“事实”层面之故。如果从这一视角评价正当化事由错误，在不法侵害并没有正在进行的情况下，行为者误以为不法侵害正在进行而实施假想的正当防卫，因此，可以视为是一种“事实”错误。需要说明的是，在不法侵害正在进行的情况下，行为者却以为不法侵害并没有正在进行，这便是偶然防卫。① 因此，可以说假想防卫与偶然防卫问题是表里相反的一种关系。针对并不存在的不法侵害，行为者误以为存在而实施假想的正当防卫，假想的不法侵害属于事实范畴，因此，强调“事实”这一点的中外通说自然认为正当化事由错误属于事实错误。当然，在假想防卫的情况下，由于欠缺有关事实的认识，因此，将其归类于事实错误的范畴当然也有一定的合理性。与此相反，在大陆法系的刑法理论界，也有不少学者认为假想防卫属于法律错误〈违法性错误〉范畴。这种主张的立论基础是：在假想防卫的情形下，行为者清醒地认识到了构成要件之事实。由于行为者的反击行为之目的在于置对方于死或伤，因此，不应否定构成要件之故意。如果将假想防卫视为构成要件符合性问题，由于存在充分的有关事实的认识，不得不产生这种错误岂不是法律错误而非事实错误之疑问。即假想防卫已经完全符合构成要件，只是由于对并不存在的不法侵害误以为存在而认为自己的行为是正当防卫，问题恰恰出在行为者的这种认识错误，因此，很自然将这一错误归类于法律错误的范畴。也就是说，行为者虽然对事实层面有充分的认识，由于错误发生在远离构成要件之违法性阻却事由要件之事实性前提部分，因此，欠缺有关这一部分的违法性认识本身并不是解决这一问题的关键，而是行为者的错误引发的误以为自己的行为合法这一点恰恰是刑法意义上的关键之处，因此，属于法律错误。易言之，行为者误以为自己的行为并不违法，因此，理应属于法律错误或违法性错误的范畴。[6]
无论是在大陆法系的刑法理论界还是在我国的刑法理论界，主张事实错误说的学者认为，有关违法性阻却事由的事实错误，由于这一问题并不是与评价相关联的误认，而是事实层面上的错误，因此，在这一点上可以说与构成要件符合之事实错误并没有什么区别。比如，将人误以为是动物而射杀或将他人的物品误以为是自己的物品而拿错，作为事实层面上的错误，行为者并不具备自己的行为是“违法行为”这样一个认识。在假想防卫问题上，由于是事实层面上的错误之结果，行为者所认识的是相当于正当防卫这样一个事实上的认识，因此，行为者并不具备自己实施的是违法行为这样一个认识。有关这一问题的不同点，无非是行为者的错误是符合构成要件之事实上的错误，还是违法性阻却事由之事实上的错误而已。符合构成要件之事实和符合违法性阻却事由之事实，虽然以是否积极或消极定位于违法性层面上有所区别，但是，两者在与违法性存在与否相关联的事实层面上并没有什么本质上的区别。因此，现在的中外通说将正当化事由错误之典型假想防卫归类于事实错误而非法律错误的范畴，并依此为由否定故意的存在。
与此相反，在大陆法系的刑法理论界，另一种主张却认为，在正当化事由错误的情形下不应否认构成要件性故意的存在。这种观点认为，在正当化事由错误的情形下，行为者虽然认识到自己实施的是犯罪事实，只不过是由于作为误认了违法性阻却事由的结果，误以为自己的行为在法律层面上被允许而已。因此，正当化事由错误的典型之假想防卫，在其本质上应当归类于法律错误，只有在这种错误实在无法避免的情形下，才能阻却责任。将正当化事由错误归类于事实错误之中外通说一般认为，在正当化事由错误的情况下，绝对不可能成立故意犯，只能成立过失犯或成立意外事件；而将正当化事由错误归类于法律错误的观点却认为，绝对不可能成立过失犯，在这种情况下，不是成立故意犯就是由于阻却责任而应当免于处罚。[7]
可见，有关正当化事由错误的争论，主要集中在是否应以解决构成要件符合之事实错误的方法来解决，还是通过别的途径解决这一点上，也就是说，在解决正当化事由错误问题上，应当怎样处理构成要件与违法性阻却事由的关系是关键。中外通说与大陆法系的反对说的本质性区别是：在错误论的问题上，是否应当将正当化事由错误与构成要件错误归类为事实错误的范畴，还是在强调构成要件与违法性阻却事由之本质上有区别的基础上，将两者分别归类于事实错误和法律错误的范畴之中这一点上。另外，之所以围绕正当化事由错误的处理学说上出现截然不同的观点，是因为这一问题事关究竟应当怎样理解故意在犯罪论体系上的地位以及本质问题，即这一问题的争论之焦点在于究竟应当怎样理解违法性的本质之结果无价值论与行为无价值论有密切的关联性。如果将刑事责任的本质视为对心理状态的否定性评价，而认为故意无非是作为值得非难的心理事实之非难可能性要素，如果行为者对具体的违法事实——即对没有具备违法阻却事由之构成要件符合事实没有认识，那么，就理应否定故意的存在。与此相反，如果从规范性责任论的立场出发，由于故意是行为的规范违反性要素，而刑事责任无非是由规范意识来制约动机形成的可能性之规范性评价。因此，在正当化事由错误中界定故意的存在与否时，将行为规范的内容与违法性阻却事由分别考虑，还是将行为规范的内容放在违法性阻却事由之中将成为区别故意存在与否的基准。[8]
三、有关正当化事由错误的中外学说
在大陆法系的刑法理论界，有关正当化事由错误的归属问题，存在着种种不同的学说，主要观点有：
（一）事实错误说。主张这种观点的学者认为，正当化事由前提事实是作为评价行为违法性的基础性事实，对这种事实的错误认识，当然属于事实错误，无条件地阻却构成要件的故意。在法律有处罚过失犯规定的情况下，只存在是否构成过失犯的问题，这是大陆法系刑法理论界的通说，我国的主流观点也类似于这种主张。这种主张的立论根据是：由于行为者所认识的事实本身是合法的事实，因此，行为者并不具备“实施犯罪的意思”。然而，严格地说，由于这种观点中的故意是指作为责任要素的故意，因此，称这种观点为责任故意阻却说更为恰当。当然，这种学说所主张的正当化事由错误，虽然违法由于欠缺故意之责任有它的合理性一面，问题是，在承认构成要件性故意概念的基础上，取责任故意阻却说是否矛盾？另外，在正当化事由错误的处理中，这种学说主张如果误以为不法侵害的存在时存在过失，就可以以过失犯处罚，但究竟是指在何种情况下成立过失犯，这种学说并没有一个明确的基准。也就是说，针对符合故意犯构成要件的违法行为，由于错误的存在不能追究其过失责任时，为何不是无罪而肯定其过失犯的成立，在理论上并未能给出一个令人信服的回答。②
（二）独立错误说。主张这种观点的学者认为，在正当化事由错误的情况下，并不存在阻却构成要件故意的构成要件错误〈事实错误〉，然而，由于在构造上与构成要件错误相类似，因此类推适用事实错误的法理，而主张应当成立阻却“视为责任要素的故意”。就是说，这种观点认为正当化事由错误，既不是构成要件错误——即事实错误，也不是法律错误，而是一种独立的错误。这一点可以说是这种主张的独到之处。问题是这种主张在肯定构成要件故意存在的同时，否定故意犯的成立，相反，认为可能成立过失犯，这种立论很难令人信服。也就是说，这种观点肯定构成要件故意的存在，虽说妥当，但是又认为视为责任要素的故意被阻却后，再度考虑过失犯的成立，则并不妥当。只要不认为有构成要件过失以外的过失，则应当解释为不可能成立过失犯。即使是肯定有这种过失，但仍然会在构成要件符合性上产生认定上的困难性。因此，如果以过失的定型性薄弱而承认boomerang现象〈逆转效果〉，那么，相反地以定型性较强的非“故意”为特征的过失，就完全失去了其意义，因此，很难令人赞同。[9]
（三）严格责任说。这种主张的学者认为，正当化事由错误属于禁止错误，因此，并不阻却故意，只是在这种错误不可能避免时，由于行为人不存在违法性认识的可能性而阻却责任。如果这种错误可以避免，则成立故意犯。这种学说认为，故意属于违法要素，因此故意属于作为违法类型的构成要件要素，故意犯和过失犯的区别应当在构成要件阶段进行。不法应当分为故意的不法和过失的不法，但在刑事责任阶段，有待解决的不过是针对违法行为的意思决定和非难及其程度问题。在假想防卫等正当化事由错误的情形下，既然存在构成要件性故意而应当肯定作为故意犯的违法性，那么，错误已经与故意的存在与否没有关联性，只是在刑事责任阶段，如果该错误不可能避免，那么，由于违法性意识可能性被否定而阻却责任。这种学说是以行为无价值论为其立论基础的，因此，说这种学说在理论上始终如一、相对完美绝非言过其实。[10]
（四）消极的构成要件要素说。主张这种观点的学者认为，刑法规定的构成要件有两种：积极的构成要件和消极的构成要件。前者积极地揭示行为的犯罪性，后者则消极地否定行为的犯罪性。而作为正当化事由前提的事实〈或阻却违法事由的前提事实〉，属于消极的构成要件的构成事实，这种错误也属于构成要件错误，同样阻却故意的成立，但在行为人主观上有过失的情况下，可能成立过失犯。这种观点运用消极的构成要件要素的理论，来说明违法性的事实错误阻却故意。问题是，消极的构成要件要素理论本身就缺乏科学性。这是因为，按照德、日等大陆法系国家的犯罪理论，作为构成要件内容的事实具有把某种犯罪类型化的功能，而作为违法性阻却事由之内容的事实可以是符合构成要件的事实合法，所以是非类型性的容许状态，不具有类型化的功能，不能与前者混为一谈。由此可见，把两种具有不同意义的事实都作为构成要件事实，从而把两种错误都作为构成要件事实错误，即使按大陆法系国家的刑法理论，也很难说通。至于按照我国的刑法理论，犯罪构成与犯罪成立具有同样的意义。行为具备犯罪构成而不成立犯罪的情形不可能发生，所谓因行为具备消极的构成要件要素而排除犯罪性也就无从谈起。[11]
四、正当化事由错误的认定与处罚
在大陆法系的刑法理论界，有关正当化事由错误的认定与处罚，由于涉及到故意概念、构成要件概念、行为无价值论和结果无价值论的价值取向等问题，因此，有关这一问题的争论至今未能达成共识。[12] 与此相比，我国刑法理论界对此问题的界说，缺乏完整的认识。传统的归入事实错误说似乎已经成为定论。[13] 然而，笔者认为，这一问题并不能简单地归类于事实错误，而有必要进行深入的探讨。
（一）假想防卫
假想防卫，是指行为人把实际上并不存在的正在进行的不法侵害误以为存在不法侵害，因而错误地实施“防卫”造成他人无辜损害的情形。关于假想防卫的范围，在中外刑法理论上说法不一，一般有狭义和广义的分类。狭义的假想防卫一般单指假想防卫，而广义的假想防卫，除了狭义的假想防卫之外，还包括假想防卫过当和超过防卫限度的情形，本论稿的假想防卫之探讨对象指的是广义的假想防卫。而广义的假想防卫类型一般包括以下三种类型：一是在不法侵害并不存在的情形下，行为人误以为不法侵害的存在而对其实施正当防卫，这是假想防卫的典型情形。二是在不法侵害现实存在的情形下，行为者所实施的正当防卫超过了必要的限度。三是在不法侵害并不存在的情形下，行为者误以为不法侵害现实存在而所实施的正当防卫又超过了必要的限度之情形，一般称之为假想防卫过当。[14]
关于假想防卫，虽然存在各种学说的对立，但是，其关键在于究竟在何种程度上认识事实才能面对规范的问题。易言之，如何才能认识自己的行为的违法性，并形成反对动机不为违法行为，关键在于针对这一问题的不同认识。正如前有所述，有关这一点，事实错误说认为，对于符合构成要件的事实有认识，并且对于违法性阻却事由也有认识，行为者所认识的事实并不违法，因而并没有面对规范的问题。与此相比，法律错误说却认为，对于符合构成要件的事实的认识，同时存在对于法益侵害的认识，因而已经面对规范的问题，仅仅由于对于相当于违法性阻却事由的认识的结果，自认为自己的行为是属于被允许的行为。笔者认为，所谓的犯罪构成要件，是指以法益保护为目的的刑法规范所关心的，将法益作为事实予以侵害或使其危险化的行为类型。因此，当认识到符合构成要件的事实时，就存在对法益的侵害或危险化的认识，据此应当知道刑法规范对于自己的行为将作出无价值的判断。然而，在假想防卫的情形下，即使考虑到自己的行为是被允许的，由于存在实现构成要件的认识，因而面对着规范的问题。当没有充分注意而轻率地认为自己的行为是被允许的，因而作出不当行为的，可以考虑这一故意的责任非难是妥当的。在此意义上，可以说事实错误说在行为者轻率地实施了假想防卫的情形下，也一律视为阻却故意就明显不够妥当。[15]
就假想防卫的认定与处罚而言，笔者认为，由于行为者已经认识到作为违法类型的符合构成要件之事实，因此，行为者所面临的是规范问题。将假想防卫的情形误以为是在实施正当防卫，无非是将法律上所不允许的事项误以为是被允许，因此，理应将这种情况归类于法律错误的范畴。例如，甲以开个玩笑的心态想吓唬一下乙，于是突然从黑暗处手拿一把玩具刀出现在乙的面前，被惊吓了的乙用手中的高尔夫球球拍猛击甲的胳膊，致使甲的胳膊骨折。在假想防卫典型之上述情况下，乙至少存在伤害的故意，因此，符合故意伤害罪的构成要件，由于并不符合正当防卫的构成要件而应当肯定违法性的存在，因此，在这种情况下，错误已经与故意的存在与否没有关联，只有在责任判断的阶段，如果这种错误可以避免就应成立伤害罪，而如果这种错误不可能回避，那么，由于并不存在违法性意识的可能性而阻却责任。[16] 也就是说，在正当化事由错误的情形下，以一般人的判断作为基准，如果这种错误不可避免就不应追究行为者的刑事责任，但如果以一般人的判断为基准，如果认为这种错误完全可以避免，那么，就应成立故意伤害罪而并不存在成立过失犯的余地。
之所以说在正当化事由错误的情形下，并不存在成立过失犯的余地而只能成立故意犯或无罪，是因为这一问题与对违法性本质的理解和价值取向有密切的关联之故。主张结果无价值论的观点认为，故意犯与过失犯在违法性阶段并不存在什么本质性区别——即故意杀人行为与过失致人死亡的违法性并不存在什么不同，两者的区别完全可以在刑事责任阶段加以区分。笔者认为，故意属于主观违法要素而非责任要素，也就是说，从行为无价值论的立场而言，故意犯与过失犯的区别理应在违法性阶段进行。由于故意属于主观违法要素，因此，可以将其归类于违法行为类型的构成要件要素。故意犯与过失犯的区分理应在构成要件阶段进行。易言之，在本质上违法应当分为故意的违法与过失的违法，而在刑事责任阶段，由于针对违法性的意思决定能否进行非难成为问题，只有包括刑事责任能力和期待可能性之外的违法性意识之可能性成为要件，因此，这一可能性的有无以及程度成为探讨的对象，而故意责任与过失责任在其本质上并不存在什么不同。另外，由于构成要件是法益侵害行为的类型化了的表述，因此，认识构成要件符合事实——即法益侵害的事实，在区别故意的不法与过失的不法时是不可缺少的。与此相比，由于正当化事由错误属于构成要件符合行为的容许性判断，因此，其判断基准应当归类于社会相当性这一规范性基准，就并非将被容许的行为误以为被容许这一点而言，应当在违法行为的意思决定应否进行非难这一问题中解决。也就是说，如果行为者认识到构成要件之符合事实——即法益侵害的事实，那么，可以说已经意识到了自己行为的违法性，因此，理应存在形成反对动机的机会，故意的认识对象就应限于构成要件的符合之事实上。[17]
假象防卫只能成立故意或无罪而不可能成立过失，这一点可以通过实际案例的分析就可以得到进一步的理解。案情是这样的：被告人陈某，男。被告人陈某身带1万余元现金和旅行袋，前往新会车站乘车，准备去外地做眼镜生意。途经会城镇白石桥附近时，遇见执勤的便衣民警谢某和阮谋。谢、阮二人见陈某行色匆匆，觉得可疑，便上前拉住陈的旅行袋要进行检查，陈某不同意。在纠缠中，阮某表明自己的身份，并将公安局的工作证在陈某眼前晃了一下，但陈某仍然拒绝接受检查。谢、阮二人更觉可疑，便强行将陈某拉入城西管理区“老人之家”内进行检查。因陈某依然拒绝检查并不断挣扎，谢、阮二人便对他进行殴打，并用手铐将他的双手铐上。随后，谢、陈二人在陈某的身上及旅行袋内搜出证件、眼镜和小刀等物，同时把小刀打开放在台面，要继续检查陈某的下身。陈某提出要到公安局或派出所才让搜查，谢、阮二人不仅不予理睬，还强行要解开陈某的裤带进行检查。陈某误以为谢、陈二人是歹徒，要抢他藏在小腹部的1万多元现金，便乘谢、阮二人不备之机，抓起放在台面上的小刀，向谢、阮二人乱刺。谢某左下腹被刺中一刀，阮某在抢夺小刀时手部受伤·后二人将陈某制服。经法医鉴定，谢某属重伤，阮某属轻微伤。广东省新会县人民法院经过审理认为，被告人陈某将民警的检查行为误以为是正在进行的不法侵害行为而进行防卫，造成他人重伤，其行为已构成过失重伤罪，判处拘役4个月。[18]
笔者认为，法院判处陈某过失重伤罪的判决是错误的。理由是：陈某孤身一人，身携巨款到一个陌生的地方，二被害人身为便衣警察，却不向当事人表明身份而是直接拉住当事人的旅行袋强行检查。在发生纠缠的情况下，作为执行公务的警察此时更应清楚地表明身份以获得公民对其公务行为的支持，而二被害人之一仅只将工作证在被告人的眼前晃一下，这种敷衍了事的做法根本起不到表明身份的作用，是导致被告人陷入错误认识而得不到及时澄清的重要因素。二被害人要对被告人进行搜查，但却将被告人带至“老人之家”明显不合情理。二被害人在将陈某带到“老人之家”以后对陈某进行殴打，这种严重侵犯公民人身权利的违法行为只能加重被告人认为遇到劫匪的误解，被告人陈某的行李物品均被检查完毕之后，二被害人又要搜查陈的下身〈巨款藏在那里〉，陈某提出去公安机关才能接受搜查的要求是合情合理的，但二被害人不仅不予理睬，而且还强行要解陈某的裤带，陈某情急之下拿小刀乱刺，致二被害人受伤。由此可见，笔者认为二被害人的行为严重违反法定程序，是被告人发生误解的重要原因〈实施正当防卫之法律错误〉，以当时的具体情形而言，具有一般认识能力的社会一般成员都有发生这种误解的可能性，因此，对被告人误认二被害人实施抢劫小能以过失论处，[19] 而应以无罪论处。在上述情况下，如果以社会一般人的判断为基准，如果认为这种误解完全可以避免，则应以故意伤害罪论处，当然由于存在法律认识的错误，可以考虑适当减轻责任。