2018出罪与入罪：宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定——一个基于实证范

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　　关键词: 宽严相济/罪刑圈/保障法/入罪标准
内容提要: 在宽严相济渐成我国刑事法治领域一项基本刑事政策的时代背景下，罪刑圈作为国家刑事权与公民基本人权之间的分界线，应当应社会客观情势与民众主观价值观念的变化，在出罪与入罪两个相反向度上作出相应调整。仅单向关注犯罪圈之扩张是对宽容精神的不当贬抑，易助长背离刑法文明、谦抑理路的“刑罚冲动”。确立一套严整、合理且具可操作性的入罪标准，可为刑罚权之发动注入理性、科学因素，以彰显宽严相济之宽的政策诉求。
一、问题之导出：刑法的边界
在2006年召开的全国“两会”上，出现了在刑法中增设新罪的建言建策，比如，针对近年来拖欠农民工工资等侵害劳动者权益的现象屡禁不绝，全国人大代表方潮贵在提案中建议尽快修订刑法，增加欠薪罪，对相关责任人处5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下的罚金。① 代表委员们参言刑事立法工作，使国家立法机关的话语体系与普通民众的生活经验发生能量对冲和信息交换，从而增强刑事立法的民意基础。但从另一角度观之，任何新罪名的创设都意味着一个犯罪化过程的开启和随之而来的刑事责任归咎。刑罚作为刑事责任的主要实现方式，意味着对犯罪人的基本人权予以限制或剥夺，较之其他部门法制裁手段具有无可比拟的严重性。② 故此，刑罚权不可轻言启动，更不可任由解决社会问题的迫切功利心态演绎为一种不加制约的“刑罚冲动”，从而导致公权力过多介入市民社会的生活空间。要避免上述问题，必须对刑法（刑罚）的本质与机能，刑法与其他法律部门的相互关系、共生机制等重大理论问题确立准确认知和清晰定位。日本学者大塚仁教授将刑法的机能归结为规制机能、秩序维持机能与自由保障机能三个方面。其中，秩序维持机能首先表现为法益保护，虽然在其他法领域也用种种形式进行着法益保护，但是，刑法以刑罚为手段，以期保护得更彻底。所以，只有在通过其他的法律不能进行充分保护时，才应认可刑法中的法益保护。把基于这种关系的性质称为刑法的第二次性质或者补充性质。③ 德国学者也认为，虽然民法和公法同样也规定了使用强制，但对刑法而言，刑罚威慑和使用强制处于中心地位。刑法使用最严厉的权力机制，即国家刑罚。如果其他措施无效，刑法可在最后阶段对法秩序中要求和禁止的可强制性提供保障。一旦刑法不能再保证安全和秩序，就会存在公民个人擅自司法、强者会肆无忌惮地欺辱弱者的危险。④ 实际上，域外学者关于刑法属性的基本观点早已在启蒙思想家卢梭那里得到了精辟阐释：“刑罚在根本上与其说是一种特别的法律，不如说是其他一切法律的制裁。”⑤ 大陆法系学者关于刑法与其他法律部门的关系定位得到了国内学界的普遍认同，刑法是防卫社会的最后一道防线的观点已成为当下通说。
二、宽严相济与刑事罪刑圈关系辩证考
（一）和谐社会语境中的宽严相济刑事政策
和谐并非自然达成之状态，矛盾的解决需要一系列理性的制度、规则所形成的解决纠纷机制，对利益群体的行为进行规范，为利益主体的诉求提供表达渠道，并对业已出现的利益冲突进行疏导。显然，和谐社会所依赖的制度设计乃一项庞大的系统工程，涉及经济基础到上层建筑诸多界面，那么，如何从众多的制度资源中选择并构筑符合和谐社会要求的制度架构呢？站在历史唯物主义高度回溯世界法治源流，自人类跨入阶级社会以来，法律就始终担负着维护社会秩序的重任，法治状况的程度也直接影响着社会秩序的好坏。和谐社会作为经由理性制度调控的理想社会形态，必须建立在法治的基石之上。从某种意义上说，法治已内化于和谐社会的本体属性之中。
以部门法为视角，法治由宪政、刑事法治、行政法治、民事法治等多维界面构成，各部门法规范均以相应的违法行为为专属统辖对象，规制对象的交合、重叠属例外情形。在不同性态的违法行为群落中，犯罪乃藐视社会秩序、与国民基本人权相对立之最极端失范行为。近代社会学、犯罪学的研究成果表明，犯罪是社会有机体的必然伴生现象，只要被控制在合理限度之内，就不会妨碍社会的正常发展。⑥ 在部门法的视阈下，刑事法治的规制对象直接指向以社会整体为侵害对象的犯罪，并具有制裁对象的最广泛性和惩治措施的最严厉性两大基本特征，因而与社会秩序之维系关涉重大，被喻为社会防卫的最后一道闸门。刑事法治具有多种模式，选择不同的刑事法治，意味着刑事资源和刑事元素的组合形态均有疏别，进而影响刑事法治于建设和谐社会的效能发挥程度。由于刑事政策是刑事法治的灵魂与导向，决定着刑事法治内部诸要素的结构和功能，所以刑事法治模式的选择问题，从根本上说，是刑事政策模式的选择问题。因此，刑事政策与和谐社会关联密切。
那么，在和谐社会的时代语境中，究竟需要何种具体的刑事政策形态呢？作为对这一重大命题的回答，宽严相济刑事政策应运而生。2006年10月11日，中共中央十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出了宽严相济刑事司法政策。何谓宽严相济？国内学者的阐述林林总总、不一而足。笔者在合理借鉴的基础上将宽严相济刑事政策界定为：国家基于特定刑事安全形势的要求，以符合法治要求的方式，从宽与严两个向度上合理运用刑事权，通过实体刑法与程序刑法（包括行刑法）的制定、修改、实施，以应对复杂的犯罪态势和犯罪人类型，从而达到防卫社会、保障人权、增进社会和谐的刑事策略系统。这一界定以刑事一体化为方法论基础，关注从宽严相济与刑事法相关联的视角揭示其内涵。
众所周知，基本型与具体型作为刑事政策的一种分类，其基准在于刑事政策关涉刑事法治活动环节之多寡，政策功能全面与否，以及政策目标宽泛与否。基本刑事政策居于较高位阶，贯穿刑事法治各个环节，即刑事立法、刑事司法和行刑等。同时，政策目标往往兼及犯罪防控、秩序维持、人权保障等，并具有复合的政策功能。在当下理论界，关于宽严相济的政策定位尚未形成统一意见：多数学者仍然恪守在刑事司法政策的向度内研究宽严相济；另一些学者虽然在学术姿态上没有突破前述立场，但实际研究的域度已然突破司法环节，延伸至刑事立法层面；还有一些学者旗帜鲜明的提出将宽严相济定位于基本刑事政策加以研究。⑦ 笔者赞同第三种学术立场，因为，我们对任何新事物的认知都是不断拓展和深化的，对宽严相济的政策定位也必然符合这一规律，不能因为决策层关于宽严相济的政策定位就故步自封，停止在应然层面对相关理论问题的进一步追问。将宽严相济定位于基本刑事政策更趋合理：首先，惩办与宽大相结合政策在事实上已被扬弃，严打政策在倡扬人权保障的和谐社会语境中亦日渐式微，宽严相济作为对前者的理性反思和承继超越，如果自囿于司法政策的“一亩三分地”，将导致在刑事司法之外的刑事立法、刑事执行等重要法治界域出现刑事政策缺位的尴尬现象，这种局面无疑会折损刑事法治的建设成效，因而是不可想象的；其次，刑事司法与刑事立法相比，更显“柔性”色彩。作为将刑事法律规范运用于具体个案的刑事活动，刑事司法环节存在着大量的自由裁量权，以供司法人员便宜行使，故宽与严均有发挥之空间。但是，刑事立法作为刑事司法生成规范依据的环节，并非没有宽与严的用武之地，比如，哪些刑事犯罪宜根据客观情势非罪化、非刑化，哪些非罪行为又应当完成入罪化、刑事化，同样彰显着宽抑或严的政策态度。由此，在刑事立法、刑事执行等环节同样需要刑事政策之辐射，宽严相济刑事政策在语义上的周延性折射出其内在价值域度的完整性，完全可以胜任对刑事法治诸环节、诸流程的政策导向与价值指引使命。
（二）宽严相济视阈下罪刑圈运动之合理样态
在宽严相济政策视阈下，立法者运用刑事立法权确定罪刑圈的活动应当是双向的，既包括正向的入罪（向外扩张），即犯罪化、刑罚化，亦涵盖反向的出罪（向内紧缩），即非罪化、非刑化。所谓扩张，主要包括三种情形：（1）将确实具有应受刑罚处罚性的新型危害行为纳入犯罪圈，并设置与其匹配的法定刑；（2）当一般危害行为因主客观情势的变化而具备了应受刑罚处罚性时，将其纳入犯罪圈，并设置与其匹配的法定刑；（3）当已然之罪的社会危害性显著增长且已不能通过在法定刑幅度内从重处断以体现罪责刑相适应原则的要求时，通过修法改变其法定刑，具体包括提高原有法定刑幅度的下限、上限或者同时提高上下限。至于罪刑圈向外扩张的立法技术，则分为直接设立新的罪名或将现有罪名的构成要件予以扩张两种方式，前者如《刑法修正案（三）》设立的资助恐怖活动罪，后者如《刑法修正案（六）》将洗钱罪的上游犯罪由原来的四种扩及七种，但仍维持洗钱罪罪名不变。而所谓紧缩，主要涵盖两种情形：（1）对社会危害性已经发生质变，减低到应受刑罚处罚性之下的已然之罪，立法机关应及时进行除罪化处理；（2）对于社会危害性显著降低但尚具应受刑罚处罚性的已然犯罪，可通过修法以降低其法定刑下限、上限或同时降低上、下限。
罪刑圈的适时扩张与紧缩，是宽严相济刑事政策对刑事立法环节的渗透，其中，扩张体现了严的选择，紧缩彰显宽的趋向。新刑法颁行以来，九届、十届全国人大常委会先后通过了八个特别刑法，所涉及的犯罪圈变动均属于正向扩张。近年来罪刑圈的变动仅反映出宽严相济政策之严的纬度，政策之宽表现阙如，而包括各级人大、委员在内的各界人士的建言建策也无一例外是关于刑事入罪的。笔者认为，罪刑圈因应社会情势作适宜调整，是确保刑事立法时代品格的必然选择，但这一变动宜呈现扩张与紧缩并立的双向性，方能反映社会生活的全貌，也有利于全面释放宽严相济的政策能量。在犯罪圈的扩张问题上，应避免不理性的“刑罚冲动”，谨守刑法是社会防卫的底限这一基本原则精神。
三、刑事入罪具体标准之确立
显然，刑法作为社会防卫的底限这一基本原则精神过于笼统抽象，对于解决具体层面的问题助益甚微。笔者尝试提出四项环环相扣、逐层递进的具体标准，任一危害行为只有同时经过这四项标准的评判，方可证成入罪之正当性，即：（1）该危害行为是否经由刑法之外的其他法律部门调整。就刑法和其他部门法的关系而言，只有在某种严重危害社会的行为已经不能为其他部门法律所有效规制，并且如果不用刑法调整，其他保障公民基本人权的法律制度就可能崩溃的情况下，国家才具备发动刑罚权的正当性；（2）其他法律部门调整该危害行为的方法是否确当；（3）在社会政策方面是否存在治理该行为的替代性选择；（4）该危害行为入罪的现实可操作性。下文中，笔者拟以当前各界热议的非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠行为为切入点，对上述具体标准进行全面深入的解析，以示范其逻辑关系和运用规则。
“第五次全国人口普查结果显示：我国新生儿出生性别比已高达116.9比100，远高于国际认同的最高警戒线——107比100，而实际上我国局部地区的性别比甚至接近150比100，这已使我国成为全球人口性别比最不平衡的国家之一。”⑧ 新生儿性别比例严重失调的局面若不能从根本上得到扭转，将造成婚姻挤压，卖淫嫖娼及性犯罪增多，同性恋及性传播疾病泛滥，女性生命健康权益严重受损等严重后果，长此以往，势必危及人类种群平衡与社会和谐发展。鉴于非医学需要鉴定胎儿性别与选择性别的人工终止妊娠行为是导致新生儿性别比失调的主要人为原因，包括刑法学家、计划生育专家在内的社会各界均有人士主张将上述行为犯罪化，借助刑罚的最高威慑性遏制人口性别结构日趋失衡的态势。至于刑事化的具体方案则略有疏别：有的主张设立新罪，如非法堕胎罪；有的建议对现有罪名（如非法行医罪）的构成要件予以扩充，以统摄上述行为。⑨ 民间舆情在决策层获得了一定的回应，2005年上半年，针对近年来我国出生婴儿性别比失调的问题，国家人口和计划生育委员会主任张维庆说，要通过修改刑法来遏制人为因素造成的新生儿出生比例持续失衡，即通过刑法打击非法胎儿性别鉴定。⑩ 对此，笔者拟运用前文提出的评判入罪的具体标准对相关建言的合理性、科学性进行全面论证：
（一）标准一：是否经由其他法律部门调整
就现代法律体系而言，刑法属于对人的行为进行第二次调整的法律，(11) 就法律制裁措施的严厉性程度而言，刑法相对于其他法律规范体系居于较高层级和位阶。笔者认为，有必要在刑法与其他法律部门之间建立一种衔接与过滤机制，一种具有严重社会危害性的行为在未经其他部门法调整之前，不能径直进行犯罪化合理性的相关论证。近年来，学界屡现关于将严重的见危不救行为犯罪化，设立见危不救罪的入罪建言。笔者认为，不能用道德的感性冲动替代刑罚的理性发动。法律是最低层次的道德规范国家强制化的产物，如果社会公众的普通生活经验认为严重的见危不救行为触及了社会道德人伦的底限，那么可以对其进行法律化的相关论证。但不应忘记，法律化决不等于犯罪化、刑罚化，在社会失范行为法律化的论证过程中，应恪守由民事不法或行政违法再到刑事犯罪这样一个存在时间先后、层级高低的思维方式。
在实践中，非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为主要表现为两种形式：其一，上述行为得以顺利实施完成；其二，在施行上述行为的过程中，孕妇的生命健康权受到损害。在第一种情形下，由于实施该类行为需以双方达成合意为前提，则其侵害的只能是国家的计划生育和公共卫生管理秩序，此时当由行政法首先介入调整；在第二种情形下，国家卫生行政管理秩序与孕妇的生命健康权益同时受到侵害，此时当由行政法和民事法同时介入规制。就民事法而言，《民法通则》可在孕妇生命健康权益受损的情况下提供多种民事救济措施；而在行政法层面，一般法（如《人口与计划生育法》）与特别法（如《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》）、国家法与地方法编织了一个严密的行政法制网络以应对上述越轨行为。由此可见，非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为业已经由刑法之外的其他法律部门调整，但现状表明无明显成效，因此，得以进入下一研究阶段。
（二）标准二：其他部门法调整方式是否确当
即审查其他法律部门调整某危害行为的方法是否确当，若答案是否定的，则仅需进行某些技术调整，以寻求其他部门法解决特定问题的正确路径。如果该判断环节缺失，仅因为其他法律部门规制特定危害行为无效就将其匆忙入罪，不啻“刑罚浪费”。
行政法律规范对实施非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的相关责任人员规定了以下几种行政责任：（1）《人口与计划生育法》第36条规定，利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正、给予警告、没收违法所得并根据违法所得数额多少处相应罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任；(12) （2）《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》第19条规定，计划生育、卫生和药品监督管理等行政部门及其工作人员，违反本规定，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、不履行职责的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。笔者认为，尽管行政法律规范不仅对直接行为人规定了相应的行政责任，且对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也作了一定要求，但严格的讲，相关规定在立法的前瞻性和治理的科学性方面存在明显缺欠，从而严重折损了行政法律部门规制上述行为的成效，理由分述如下：
首先，在实践中，医疗保健机构的工作人员、个体行医者及无从业资格的非法行医者积极主动的怂恿、拉拢孕妇作胎儿性别鉴定，进而实施终止妊娠的情况并不多见，而孕妇方主动找到相关人员，要求其基于人情或以支付报酬为对价而实施上述行为的情形占据多数。这种需由施行者与受行者双方合意而达成的行为样态类似于刑法理论之对合（向）犯情形。如果孕妇方积极劝导、说服本无意愿的相关人员实施上述行为，则属于教唆者，其诱导、唆使行为无疑具有不低于具体实施者的社会危害性；而倘若相关人员本就具有实施上述行为之一贯性，则孕妇方知情后主动与之联络并达成合意的行为至少也具有一定之过错。无论孕妇方发挥了教唆的主要作用，或者发挥了次要作用，对于卫生行政管理秩序的破坏区别仅在于主观过错大小与社会危害性程度。但是，现行行政法律规范中涉及孕妇方法律责任的规定阙如，将无益于从源头上进行治理。
其次，根据笔者对一些业内人士的走访调研，发现计划生育行政管理制度在实践环节暴露出的某些问题值得关注，比如，尽管现行行政法律规范对具备胎儿性别鉴定功能的医疗器械从生产到销售都作了较为全面的规定，但执行力度的薄弱往往导致法律规定流于形式。实践中相当一部分非法鉴定胎儿性别和非法终止妊娠的行为都是由个体行医者实施的，那么其借以实施违法行为的专业器械究竟从何而来呢？问题显然出在销售环节。绝大多数情况下，具备胎儿性别鉴定功能之医疗器械的专业生产厂商及各级销售商对于购买人的身份、资质、证明文件等并没有根据法律要求进行严格的审查、登记与备案，从而导致部分专业器械流入不法分子之手，进而作为实施相关违法行为的工具。又如，当前终止妊娠的方式主要有人工操作与药物流产两种。所谓药流，即对于妊娠期限较短的孕妇通过使其服用具有堕胎功效的特定药物而人为终止妊娠的行为。根据现行法律，堕胎类药物为处方药，关于其生产、销售、使用等诸环节均有系统规定，但此类药物的管制环节却存在重大疏漏，存在被滥用的趋势。比如在路边的普通药店就可轻易购得，从而作为相关人员或孕妇本人实施中止妊娠行为的工具。