2018宽严相济刑事政策的司法适用

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　　关键词: 宽严相济/刑事政策/司法/执法/疑案
内容提要: 宽严相济刑事政策是从构建社会主义和谐社会的高度对检察工作提出的明确要求。宽严相济包括了三层含义：该严则严，当宽则宽，严格遵守刑法的规定；严中有宽，宽中有严，根据案件的具体情况合理区分当事人的刑事责任；宽严并用，宽严有度，保持刑罚适用的均衡性。应当从刑法的明文规定、罪种、情节以及犯罪后表现等四个方面来区分该宽还是当严，在严格依法的前提下贯彻宽严相济刑事司法政策，做到公正执法，并且在疑案的处理上准确把握宽严相济的精神。
一、关于宽严相济刑事政策的理解
第一个方面是如何定位宽严相济刑事政策。有学者认为宽严相济是我国基本的刑事政策；有学者不同意这种观点，认为我国基本的刑事政策是惩办与宽大相结合的刑事政策。大家知道，惩办与宽大相结合是1932年在中央的一个训令里针对反革命罪犯的处理作出的一个规定，当时讲要分别阶级成分、分别首要分子，以后在《中华苏维埃惩治反革命条例》中写进去了。解放以后又反复提到惩办与宽大相结合，1979年《刑法》明确了刑法的指导思想之一是惩办与宽大相结合的刑事政策。1997年刑法修订的时候取消了该政策。有学者认为，惩办与宽大相结合的刑事政策已经不适合了，所以现在中央提出宽严相济，这实际上是取代了过去我们长期坚持的惩办与宽大相结合的刑事政策。王汉斌在1997年修改刑法的说明里特别有句话：“能不改的尽量不改”。有人认为此话意味着刑法中既然是要修改，那某些内容就是必须改的，其中就包括把刑法第一条中惩办与宽大相结合这一条去掉了。因为改革开放以来实行严打的刑事政策，与惩办与宽大相结合是有矛盾的，所以该条就改掉了。大多数学者则认为尽管刑法中惩办与宽大相结合原则虽不再写进去了，但惩办与宽大相结合作为我国基本的刑事政策精神没变，我国刑法中许多规定都贯彻了这个基本精神。宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合政策在新形势下的发展，进一步丰富和发展了惩办与宽大相结合的刑事政策。还有一部分学者提出宽严相济虽不是我国的基本刑事政策，但也是对我国立法、司法具有指导意义的刑事政策。更多学者则认为，宽严相济刑事政策不能取代惩办与宽大相结合的刑事政策。惩办与宽大相结合是我国过去长期坚持、今后并将继续坚持的基本刑事政策，宽严相济是惩办与宽大相结合刑事政策在刑事司法领域的运用，所以应当提宽严相济的刑事司法政策，而且中央的文件也是这样提的，当然罗干同志在讲话中曾提到宽严相济是基本刑事政策，但大部分学者认为，理解中央的精神应当以正式文件为准。在正式的中央文件里提的都是宽严相济的刑事司法政策。所以，关于宽严相济刑事政策的定位，大多数学者认为它是宽严相济刑事司法政策，是惩办与宽大相结合刑事政策在刑事司法领域的运用，是能够结合当前形势的。最高检文件里也把宽严相济定位为刑事司法政策。
第二个方面是如何理解宽严相济刑事司法政策的基本精神。对此学术界有四种观点：第一种观点认为宽严相济刑事司法政策的基本精神就是轻轻重重。所谓“轻轻重重”，是美国上世纪60年代提出的刑事政策，主要体现为从重打击严重刑事犯罪，从轻处理轻微刑事犯罪。80年代以后北欧国家也出现了轻轻重重刑事政策。但美国的轻轻重重刑事政策以重为主，针对社会治安特别混乱，犯罪特别严重这样一种社会态势提出的，是要集中精力从重打击严重刑事犯罪，对轻微犯罪采取辩诉交易等其他方式快速处理。北欧国家提出轻轻重重刑事政策，是以轻为主，针对社会犯罪比较缓和的态势，更多地强调保障人权与刑罚的轻刑化。我国提出宽严相济刑事政策以后，有学者就直接用轻轻重重来定义我国的宽严相济刑事司法政策。第二种观点认为宽严相济主要精神是宽，宽严相济刑事政策是在对过去严打政策反思的基础上提出来的，并且是在构建和谐社会大背景下提出来的，而且也适应了轻刑化这样一个世界潮流，是一种以宽为价值取向的政策。有学者对惩办与宽大相结合与宽严相济作比较，认为惩办与宽大相结合，首先讲惩办，然后是宽大；宽严相济首先讲宽，然后是严，这个语序上的变化反映了思维方式的变化，反映了政策重心的转移，所以宽严相济刑事政策主要讲的是轻、宽。第三种观点认为宽严相济刑事政策是以严为基础的政策，不能片面地强调宽。宽严是对立统一、不可分割的两个方面，任何时候不能只讲宽不讲严，并且认为严是基础，是前提，只有在严厉打击刑事犯罪的情况下，有效地保护人民，才可能使犯罪分子中的多数人走坦白从宽的道路，在这样一个社会稳定的前提下，讲宽才有基础，离开了严打，就谈不上宽，所以我们讲宽严相济刑事政策，要以严打为基础，以社会稳定为出发点。第四种观点认为，宽严相济，重在相济。宽严相济不能简单地归纳为从严打击重刑犯罪，从轻处理轻微刑事犯罪，关键是如何协调宽严，如何宽严结合，宽严平衡。
最高人民检察院检察委员会反复讨论过如何理解宽严相济及如何对宽严相济下定义，并在文件中提到了对宽严相济的理解。我认为宽严相济包括了三层含义：概括地讲，宽严相济就是该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严并用，宽严有度。六句话三层含义。第一层含义，该严则严，当宽则宽，讲的是要区别对待，按刑法的规定，对应当从严的，要严厉打击，对应当从宽的，要从宽处理；第二层含义，严中有宽，宽中有严，讲的是区别对待，要根据案件的具体情况合理区分当事人的刑事责任；第三层含义，宽严并用，宽严有度，讲的是要平衡执法，在宽严问题上要有限度，要保持刑罚适用的均衡性。
二、如何区分宽与严
许多学者讲当宽则宽，该严则严，这话讲起来很容易，但实际做起来很难。在什么情况下当宽？什么情况下该严？许多讲宽严相济的文章都没有对此问题的界定。在实践中如何区分宽与严，我个人认为应当从四个层次来区分该宽还是当严。
（一）从刑法的明文规定上区分
所谓刑法中明文规定应当从重的，在司法适用上从严把握，刑法中明文规定应当从轻的，或者可以从轻、减轻、免除处罚的，在刑法的具体适用上就应当从宽，这是一个基本的要求或理解。
那么，从刑法规定来看，刑法总则规定应当或可以从轻、减轻、免除处罚的，有十二种情况，分则规定了三种情况。刑法总则规定的十二种情况主要是对尚未完全丧失辨认或控制行为能力的犯罪人，可以从轻或减轻处罚；又聋又哑的或盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚；预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；中止犯、从犯、胁从犯、被教唆的人未犯被教唆的罪、自首的、立功的、有重大立功表现的等，这些都是刑法明确规定可以或应当从轻、减轻、免除处罚的。刑法分则中规定了三种情况：一是贪污贿赂罪，按《刑法》第383、386条的规定，犯贪污贿赂罪后有悔改表现、积极退赃的，如果贪污贿赂的数额不大，可以减轻处罚或者免予刑事处罚；或者贪污贿赂数额较小，并且情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；二是行贿罪，《刑法》第164、390、392条规定，不管是公司、企业或其他单位人员行贿，还是介绍贿赂，行贿人在追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚；三是非法种植毒品原植物罪，刑法明确规定，行为人在收获之前，自动铲除的，可以免除处罚。
关于从重处罚，刑法总则规定有两种情况，分则规定比较多。刑法总则规定的两种情况是：教唆不满十八周岁的人犯罪，应当从重处罚；累犯应当从重处罚。分则大致有八种情况：第一，以特定人员为对象实施的犯罪，应当从重处罚。涉及8个刑法条款，包括策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，要从重处罚；冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款罪从重处罚；奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论从重处罚；猥亵儿童的，依照猥亵妇女罪从重处罚；引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照聚众淫乱罪从重处罚；利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，要从重处罚；引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚；向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。第二，以受保护物品为对象实施的犯罪，比如盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚；挪用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，依照挪用公款罪从重处罚。第三，有特殊身份的人利用职务之便实施了普通犯罪的，要从重处罚。掌握国家秘密的工作人员犯叛逃罪的，依叛逃罪从重处罚；国家机关工作人员犯非法拘禁罪的，依非法拘禁罪从重处罚；国家机关工作人员诬告陷害他人的，要依诬告陷害罪从重处罚；司法工作人员妨碍作证，帮助毁灭伪造证据的，要依这两罪从重处罚；缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照规定从重处罚；旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照规定定罪处罚。第四，复合型犯罪。复合型犯罪是指分别实施了几个行为，其中每个行为都能独立构成犯罪，这些行为之间具有相关性。刑法理论上有两种情况：一种牵连犯，一种吸收犯。吸收犯实际上两个以上行为分别都能构成犯罪，但是由于刑法的规定，按一罪论处。牵连犯是在一个行为过程中目的行为或手段行为可以独立构成犯罪，有牵连关系，按一罪从重处罚。这两种情况有交叉，不好完全分开，所以称复合型犯罪。复合型犯罪在刑法中明确规定要从重处罚的。比如伪造货币并出售、运输伪造货币的，按伪造货币罪从重处罚；司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言，致人伤残、死亡的，依照故意杀人罪或故意伤害罪的规定从重处罚；监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，致人伤残、死亡的，依规定从重处罚；邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，窃取财物的，依照故意杀人罪或故意伤害罪的规定从重处罚；制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照组织播放淫秽制品罪的规定从重处罚。第五，以特定手段实施的犯罪。《刑法》第157条规定，武装掩护走私的，按走私罪从重处罚；索取贿赂按受贿罪从重处罚。第六，犯罪中有特定情节的，如非法拘禁罪，刑法明确规定，具有殴打、侮辱情节的，要从重处罚；走私、贩卖、运输、制造毒品罪，实施该罪的又犯该罪的人也要从重处罚。第七，以特定时期实施的犯罪。一是破坏武器装备、军事设施、军事通信的，战时从重处罚；二是以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的，战时从重处罚。第八，与特定对象结合实施的犯罪。与境外机构、组织、个人相勾结，实施危害公共安全罪的，按有关规定从重处罚。
刑法规定从重或从轻处罚，意味着在刑法评价上刑法对这些行为的看法是有明确的倾向性的，从重处罚的行为意味着被处罚行为的性质比较重，在刑法的价值判断中受到强烈的否定性评价，所以在司法实践中对这些犯罪要从严把握。相反，刑法中规定可以从轻、减轻、免除处罚的，或者应当从轻、减轻、免除处罚的，意味着在刑法的价值判断中这些行为的危害性或可罚性在一定程度上受到刑法的宽容，可以受到从宽处理。这些精神贯彻在刑事司法中，就是要求我们对于这些犯罪在刑事司法上要从宽把握，不能太严厉。
（二）从罪种上区分
区分的基本原则是重罪应当从严，轻罪应当从宽，可轻可重的罪根据情节确定。在刑法理论上没有明确轻罪、重罪问题，但按我的理解，在刑法中是有重罪轻罪之分的，但不是所有的罪都能区分出轻重来，所以我把它分为三类：重罪，轻罪、可轻可重之罪。
什么是轻罪？刑法中没有下定义，刑法理论上没作明确的界分。我理解，轻罪是指刑法规定的法定最低刑为三年以下有期徒刑的犯罪。其一，我国刑法中有一年、两年、三年、五年、七年、十五年、无期徒刑，死刑等从轻到重的各种区分，其中三年有期徒刑在整个刑法规定最高刑中占的比例很小，不到五分之一；其二，在社会观念上，一般人认为三年两年无所谓，但五年七年刑无人会无所谓，所以社会上通常认为三年为轻刑；其三，刑法规定判处三年有期徒刑的可适用缓刑，意味着法律评价上三年有期徒刑是轻罪；其四，三年以上与三年以下作为区分标志在刑法中非常明确，有些罪最高刑是三年有期徒刑，有些罪法定最低刑是三年有期徒刑，把三年作为区分轻罪的标志，在理论上能讲得通。1997年刑法中法定最高刑在三年以下有期徒刑的，有81个条款，81个罪名，其中法定最高刑为三年有期徒刑的，有86个条款，71个罪名；法定最高刑在两年有期徒刑的，有11个条款，12个罪名；法定最高刑在一年有期徒刑的，有2个条款，2个罪名。85个罪名主要集中在第四章、第六章，第三章、第七章、第八章，第九章有一些，第二、十章没有。即在危害国家安全罪、妨碍公共安全罪里没有轻罪，在其他各章中都有一些轻罪。这些罪刑法规定的最高刑比较低，所以视为轻罪，应当可以从轻把握。
重罪，是指法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。这些罪比较重，我国刑法中共有28个，不但法定刑有三年有期徒刑，还有七年、十二年有期徒刑，这些罪在刑法评价上都认为是很重的罪，是司法实践中严打的罪。刑法中法定最低刑为三年以上有期徒刑的有28个条款，28个罪名，其中法定最低刑为三年有期徒刑的，有17个，法定最低刑为5年有期徒刑的，有4个条款；法定刑最低刑为十年有期徒刑的，有7个条款。这些罪以危害国家安全罪、危害公共安全罪为主。对于重罪，我们始终要坚持严打方针，从重从严把握犯罪构成的标准。
可轻可重之罪，根据情况处理，这是我国的一个特色。我国大量的犯罪属于这种情况，法定刑最低刑六个月以下，法定刑最高刑十年以上，这是我国的特色。法定刑从拘役、管制、六个月有期徒刑开始，到无期徒刑的，有51个条款，59个罪名，其中包括20多个死刑，法定刑从拘役、管制、六个月以下有期徒刑、十五年有期徒刑的，有13个条款，15个罪名。到十年有期徒刑的，56个条款，73个罪名；到七年有期徒刑的，70个条款，36个罪名，到五年有期徒刑的，有38个条款，38个罪名。这些罪在刑法评价上有的很轻，甚至轻到不构成犯罪，如贪污贿赂罪轻到可以不作犯罪处理，重的可以判死刑。这类罪要根据情节确定，重者应当严打，情节轻微的从轻处理。
（三）从情节上区分
总的精神是：情节轻的应当从宽，情节重的应当从严。一方面，我国把犯罪看得很严重，传统上，人们总是把犯罪与“恶”联系在一起，认为罪就是恶，恶就是罪，对罪的评价总是带有道德的色彩，在某些方面道德评价重于法律评价；另一方面，我国人口比较多，都把严重违法行为作为犯罪处理也处理不过来，定量分析和定性分析相结合，构成我国关于犯罪的定义，所以定量的问题是我国刑法的一个特色，也是一个特别要注意的问题。
情节是刑法中一个非常重要的概念。情节一词在1997年《刑法》中先后出现过293次，总则出现10次，分则出现283次，可以说是整部刑法中使用频率最高的词之一。除了情节之外，分则中关于具体罪的规定还有许多以不确定的词语作为行为构成犯罪的法定要件，或者作为区分法定刑不同档次的根据，比如数额较大、数额巨大、数量较大、后果严重、后果特别严重等类似这样的词。据统计，1997年《刑法》有519处使用了这类不确定的词作为犯罪构成的要件或区分不同法定刑档次的要件。因此，情节这一概念在刑法中起的作用非常大，一方面影响着行为是否构成犯罪，另一方面影响着犯罪行为的法定刑档次。所以在区分犯罪的轻重问题上，要充分考虑情节要素。具体来说，在情节与轻重的联系上有以下几个方面：在某些行为犯中影响犯罪的构成；在情节犯中情节是构成犯罪的必备要件；在结果犯中情节也是作为必备要件出现的；在共同犯罪中根据情节的轻重决定主犯、从犯、协从犯。所以情节在刑法中具有重要意义。那么情节轻重如何区分呢？在刑法中用的比较多的是情节严重与情节恶劣。根据刑法中的使用情况，我理解，情节严重通常讲行为的客观表现，情节恶劣通常讲行为的主观心态，有时候立法技术上分不开，使用情节恶劣时，不再使用情节严重，使用情节严重时不再使用情节恶劣，但使用的不同场合，还是有不同侧重点，情节严重与否直接关系到行为对社会的危害程度，所以一个行为构不构成犯罪，构成重罪还是轻罪，和情节有直接的关系。
具体案件中衡量情节是严重还是不严重，我认为应当考虑这些因素：1、行为的实施次数，一个犯罪行为反复实施，就是严重情节；2、行为所及物品或财务的数量，物品的性质及其数量直接关系到行为对社会的危害程度；3、行为所造成的结果及其程度，情节严重不严重离不开对行为所造成的危害结果的分析，结果对人类社会有直接的利害关系，危害结果大小同样也是衡量情节严重的因素，也是衡量行为轻重的因素；4、行为所引起的后果及其程度。结果是行为直接造成的危害，后果是行为间接造成的危害，在一定程度上表现为行为在社会上产生的影响，在评价情节的时候，不能不考虑其影响，影响大的或影响恶劣的，情节就严重；5、行为是否结伙实施以及结伙的规模和程度，单个实施还是结伙实施，是一帮人实施还是组成集团实施，有没有结伙、结伙的程度、结伙的规模直接影响行为的情节轻重，像有些组织非常严密的犯罪集团，其情节是非常严重的；6、是否在特定的时间地点实施；7、行为是否针对特定对象实施，是衡量情节轻重的因素。
情节恶劣通常讲人的主观心态，是恶还是善，直接关系到行为的性质和法律容忍的程度，在一定程度上影响犯罪的构成和轻重。如是故意还是过失，故意罪重，过失罪轻。人的主观心态直接涉及法律对其的容忍度，也涉及到行为性质。衡量行为是否情节恶劣要考虑以下几种因素：1、行为动机是否卑劣；2、行为目的是否恶毒；3、对行为危害性的认识程度是否清晰；4、行为方式手段所反映出来的行为人的心态是社会能够接受还是一般人不能接受的超乎寻常的心态；5、行为的实施是否预谋以及预谋的情况，如激情犯罪往往是情有可原的，因为其没有周密的预谋策划的过程，而有些犯罪经过了一系列的准备预谋策划过程，过程本身就反映了人的心理，说明其应当受到社会强烈的谴责；6、对行为的发生是否具有原因力。司法实践中有些犯罪责任不在己方，责任完全或部分地在对方，而有些犯罪责任完全在己方，如果明明是自己不对还要加害对方，那么这就是一个恶劣情节；7、共同犯罪中是否是策划指挥者，策划指挥者情节就恶劣；8、行为过程中是否表现出不顾一切后果地去实施犯罪，或刻意地排除阻力实施犯罪，或不听劝阻告诫执意要完成犯罪，也即行为人在实施犯罪过程中的表现反映了行为人对犯罪实施的意志顽强程度，在主观评价上就是一种很重要的情节。情节恶劣与否在一定程度上反映了行为人的主观恶性和人身危险性，有时候也影响到行为的性质、行为的危害程度和行为人的责任程度。
在实践中主观方面和客观方面要综合考虑，比较恶劣的情节也是严重的情节，严重的情节也是恶劣的情节。具体要看情节轻还是重，如果重的话，就按从严的精神对待，如果轻的话，就按从宽的精神对待。
（四）从犯罪后的表现区分
对于饰罪的应当从严，对于悔罪的应当从宽。掩饰隐瞒罪行的，就要从严处理。严格意义上说，犯罪后的表现不影响犯罪的构成，但会影响对犯罪的处理。刑法中明确规定了犯罪后自首的、有立功表现的，要从轻；犯罪后有悔改表现的，可以适用缓刑。这些都表达了刑法的基本原则，即行为人在犯罪后有悔改表现并且是真诚的，刑法就应当宽大处理，如果没有悔罪表现，就要严格按其行为所构成的罪处理。
上面提到的三种情况是在立法中明确规定了的，实际上犯罪后的表现远远不止这三种，如犯罪后积极主动地采取补救措施挽回损失或减少损失的；犯罪后真诚地向被害人道歉、尽力赔偿被害人损失的、并且取得被害人谅解的；积极主动退还犯罪所得的；犯罪后尽最大努力消除影响的等等。这些都表明了犯罪分子有悔罪表现，人身危险性相对较小，在处罚时就要按从宽的精神处理。相反，如果在实施犯罪以后采取种种卑劣手段为自己开脱罪责，毁灭证据，嫁祸于人，建立攻守同盟，甚至威胁证人、被害人家属作证的、收买办案人员的，类似这些情况，都应该从严处理。