2018受贿犯罪形态及司法认定——兼谈“两高”《关于办理受贿刑事案件

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　　关键词: 受贿/犯罪形态/犯罪类型/区分标准
内容提要: 受贿犯罪形态问题，始终是理论上讨论的热点问题。对于受贿犯罪既遂、未遂和中止的界定标准在理论界更是争论不休。如果不关注司法实践，不把研究的视野拓展到实际发生的案件中，纯粹的理论探讨就没有意义，更谈不上对司法实践的指导作用。当前，受贿犯罪又出现了新的种类，犯罪形态又有了新的变化，如果仍然沿用传统的思维方式和思想观念，就无法认识和评价新的受贿犯罪形态和犯罪类型。
受贿犯罪形态问题，始终是理论上讨论的热点问题。对于受贿犯罪既遂、未遂和中止的界定标准在理论界更是争论不休。笔者认为，如果仅就理论上去争论，不关注司法实践，不把研究的视野拓展到实际发生的案件中，纯粹的理论探讨就没有意义，更谈不上对司法实践的指导作用。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）颁布后，受贿犯罪又出现了新的种类，犯罪形态又有了新的变化，如果仍然沿用传统的思维方式和思想观念，就无法认识和评价新的受贿犯罪形态和犯罪类型。本文结合“两高”《意见》涉及的相关问题，试从司法实践的角度对此加以探讨，以求教于专家学者。
一、受贿犯罪的类型
受贿犯罪的类型，各国刑法规定都不完全一样。日本刑法中规定的受贿罪包括单纯受贿罪、枉法受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪等。德国把受贿分为允诺受贿罪、直接受贿罪和索要贿赂罪等。如德国《新刑法典》第331条（接受利益）规定：(1)公务员或对公务负有特别义务的人员，针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处3年以下自由刑或罚金刑①。这条规定中就包含允诺受贿罪、直接受贿罪和索要贿赂罪三个受贿类型。
我国刑法虽然没有明确规定受贿犯罪的类型，但从刑法条文中可以看出受贿有三种类型。一是直接受贿罪。如我国《刑法》第三百八十五条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。对此，我们称之为直接受贿。二是居间受贿罪。我国《刑法》第三百八十八条规定：国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或者收受请托人财物的，以受贿论。这条规定的受贿罪，刑法学界称之为居间受贿罪，也称斡旋受贿罪。根据法律规定，在居间受贿中，如果国家工作人员为请托人谋取正当利益，索取或者收受请托人财物的，不以受贿罪论处。然而在一般受贿罪中，国家工作人员无论为他人谋取正当利益还是不正当利益，只要索取或者收受他人财物，都构成受贿罪。三是与被动受贿罪有所不同的主动索要贿赂罪。根据法律规定，国家公务人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，从中主动索取贿赂的，是索贿罪。
现在司法实践中又出现了两种新的受贿犯罪形式，即约定受贿和期权受贿。笔者将这两类受贿犯罪界定为继上述直接受贿罪、居间受贿罪和索取贿赂罪之后的第四种和第五种受贿犯罪类型。
所谓约定受贿，主要是指国家公务人员利用职务之便，为他人谋取利益，从中约定索取或收受贿赂，但并不直接、立即交付贿款，而是约定将来收受和交付，或者将约定的贿款由行贿方长期保存或保管，给人制造一种没有收受贿款也没有转移财产所有权和控制权的假象。由于这种受贿形式是一种私下约定，预期交易，所以笔者将其称之为约定受贿罪。这种约定受贿罪的特点是：(1)受贿方的谋利行为已完成或行受贿双方已有约定，并且也已就贿款金额作出了约定。也就是说，行受贿双方已就谋利和金钱回报完成了口头交易。(2)贿金没有实际交付，财产控制权也没有转移。(3)贿金虽没有交付，财产控制权虽没有转移，但约定的财产（贿金）所有权已实际发生转移。为了说明这类约定受贿确实存在，我们不妨举一个实际发生的案例：2001年年初，某大学教授夏某得知某省电力公司要对电力市场技术支持系统实施招标，因夏与时任该省电力公司副总工程师、调度通信中心主任、电力市场技术支持系统招投标领导小组成员的皇某熟悉，便找到他了解哪家公司有可能中标，皇说甲公司中标的可能性最大。于是夏某决定代表某大学与乙公司合作参与该项目的投标。在投标前后，乙公司项目负责人李某找到夏某并承诺，如果乙公司服务器能在电力市场技术支持系统中使用，将给夏本人及客户一定的好处费。于是夏某再次找到皇某，要求他在电力市场技术支持系统中尽量使用乙公司的服务器，并告知皇到时候乙公司会给一定的好处费。经皇某同意，省电力市场技术支持系统使用了乙服务器。工程开始后，乙公司的代理商丙公司按夏某的安排将57.4万元人民币以技术咨询费的名义转到甲公司项目负责人郭某、薛某开办的北京丁公司账上。按照夏某与李某和郭某原来商定的分配比例，郭某从丁公司账户上提出39万元现金支付给夏某，其中包括给皇某的25万元，夏将25万元拿出放到自己办公室保险柜里，将14万元拿回家。
2002年夏天的一天，皇某到夏某办公室，夏某打开保险柜告诉皇某，原承诺的25万元，就在保险柜里放着，让皇拿走。皇某提出我暂时用不着，要求先放在夏某处，约定以后再取。过了一段时间，夏某找到皇某办事，夏某提出要皇某派人取这笔钱，皇某要求以后再拿，但后来一直没取走。皇某供述：“这一笔25万元已是我的钱，只是在他那儿放着，让他们暂时保管。”“我确实想要这笔钱，但又害怕有风险，不敢及时去拿，想往后推一推，过些时间或需要用的时候再去拿。”
2003年四五月份，该省电力公司物资供应公司对继电保护及故障信息管理系统工程公开招标。奚某得知这一信息后，认为自己与皇某熟悉，同时其公司也有这个资质，就给时任省电力公司副总经理的皇某打电话说想参与该工程招标，并请皇帮忙。皇对奚说：“帮忙可以，但你们能否出一些佣金？”奚说：“我们的佣金一般是5至6个点，”皇说：“那太低了，能否出10个点？”奚说：“行。”随后皇给具体负责这次招标工作的机电保护科科长杜某打招呼，让其对该公司给予关照。在招标过程中该省电力公司相关部门联合推荐了十几个厂家，皇作为招标领导小组组长圈定了5个厂家，其中包括该公司。在招标领导小组评标时，该公司的排名并不靠前，但最后由皇某拍板决定该公司中标。
2004年三四月份，奚给皇某打电话说：“工程已经结束，佣金37万元我给你送去吧。”皇听后对奚说：“你先给我提出来放好，过上一段时间我需要的时候再去拿。”后来，奚多次催皇某来取款，皇均表示：“你先给我从公司提出来放好，我需要的时候再去拿。”因奚某考虑自己是该公司的一把手，皇某随时都可以取，而且提出来以后无法存放，因此该款一直没有提出。当得知皇某出事后，奚某将给皇某人民币37万元的事向该集团纪检组作了报告。
对37万元人民币的归属问题，奚某说：“皇从来没有说不要这笔钱了，这笔钱已是他的，皇某什么时候来都可以取走。我绝对不可能因皇没拿走留着自己用，或给我公司用。”皇某供述称：“这一笔37万元人民币已是我的钱，只是在他们那儿放着，让他们暂时保管。”
这一案例就是一个典型的约定受贿。“两高”《意见》中第十条规定的情况也是约定受贿的一种，即国家工作人员在职时为请托人谋利，离职后收受财物的应认定为受贿。据了解，这条规定的根据是最高人民法院的一个相关批复。《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《批复》）规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，应认定为受贿。《批复》所规定的事先约定要件，主要依靠行、受贿双方的口供，只要双方或者一方否认，就很难认定。如果没有事先约定的限制要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符。为满足办案实践的需要，“两高”《意见》认定下列两种情形成立受贿罪，即：(1)对于离职前仍然具有国家工作人员身份的事后收受的；(2)国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离职前后连续多次收受他人财物的。因为，第一种情形中，形式上是约定于事后，但实质上是约定于事中，犯意产生时仍具有国家工作人员身份，故符合受贿罪的一般构成；第二种情形中，作为一个受贿的连续行为，是基于同一事由于离职后继续收受财物，符合连续犯的一般理论，所以，这两种情况应按约定受贿认定。
所谓期权受贿，是指不直接地现实收受贿赂，而是通过一种看似正当的方式间接地收受预期财物的行为。“两高”《意见》规定了以下几种形式，即以交易形式收受贿赂，收受干股，以开办公司等合作投资名义收受贿赂，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂，以赌博形式收受贿赂等。
（一）关于以交易形式收受财物的问题
根据“两高”《意见》，这种行为是指“以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售的方式买卖房屋、汽车等大宗贵重物品”的行为。由于行为人在“购买”和“出售”行为中支付了一定费用，并非完全无偿占有，能否都认定为受贿，应具体分析。如果行为人支付的费用与该物品的正常价格明显不符，应属于受贿行为。在贿赂数额的认定上，一般应以受贿时房屋、汽车等商品的正常市场价格与实际购买价格之间的差价计算。但是由于实践中房屋、汽车等商品普遍存在优惠价格，必须注意区分以低价购物形式实施的受贿行为与以优惠价格购物行为的界限。同时也不能简单地将“以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品”只要达到刑法所规定的受贿犯罪的定罪数额起点，都认定为受贿犯罪，那样必然会造成打击面过宽。根据“两高”《意见》精神应该重点打击那些以很低，甚至是象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的行为，一般的例如以略低于正常价购买的，或者基于朋友关系以优惠价格购买的，尽管其数额可能较大，但不具有权钱交易因素的也不宜都作为犯罪追究。《意见》第一条规定明显低于或者高于正常市场价格的限制性条件，其目的就是为了防止打击面扩大。这里面还需要说明的是如果购买的汽车、房屋等大宗贵重物品不是全新的，还要除去折旧费，不能将同类大宗贵重物品的市场标价与折旧价格等同认定。
（二）关于对收受干股及股金分红的定性处理问题
在实践中对于将国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人送的干股，并已进行股权转让登记的，认定为受贿没有分歧，但对于未进行股权转让登记以及收受干股分红的，能否认定为受贿以及如何认定受贿数额存在分歧。
股权登记是其实现股权相关权利的必要程序和必要条件，因此，收受请托人送的干股，并已进行股权转让登记的，无论是以其本人名义，还是以其指定的其他人名义，干股本金应认定为受贿数额；而未进行股权转让登记的干股本金，不应认定为受贿数额；如果形式上没有进行转让登记，但相关证据证明股份发生事实转让的，也应当认定为受贿。
对于收受干股后所得的分红是否应认定为受贿数额分两种情况：一是干股已进行股权转让登记，干股本金已被认定为受贿数额，分红部分不宜再认定为受贿数额，应视为受贿的孳息。二是未进行股权转让登记，请托人是以送干股为名，行为人收取的实际上是红利，干股部分不应认定为受贿，只应认定其分红部分为受贿数额。《意见》第二条对此作了明确规定②。
（三）关于对以开办公司等合作投资名义收受财物的定性处理问题
在实践中国家工作人员以参与合作开办公司或者进行其他合作投资的形式收受财物，主要有两种情况：一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，国家工作人员或者由其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资，这与国家工作人员直接收受贿赂财物没有本质区别，就是受贿。受贿数额按国家工作人员或者第三人收受的出资额计算。二是国家工作人员或者由其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资，不实际参与经营而获取经营“利润”，这属于变相受贿，受贿数额为实际获利数额①。《意见》第三条对这两种情况作了明确规定。
（四）关于对以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受财物的定性处理问题
在实践中国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物，主要有两种情况：一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，未实际出资，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的。二是国家工作人员虽然实际出资，但是其所获“收益”明显高于实际出资应得收益的。
第一种情况属于受贿。第二种情况，虽然实际出资，但获“收益”明显高于出资应得收益的，属于变相受贿，也应当以受贿处理。《意见》第四条对此作了明确规定。但需要指出的是，对于后者不宜将全部“收益”认定为受贿数额，应以实际高出的部分认定为受贿。
（五）关于以赌博形式收受财物的问题
在实践中国家工作人员利用赌博活动收受钱物有两种情况：一是收受请托人提供的赌资，二是通过与请托人及有关人员赌博的形式赢取钱物。前者属于典型的直接受贿，“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定这种行为应以受贿罪定性处理。后者属于变相收受贿赂，也应认定为受贿。在实践中反映较为普遍的问题是取证困难。为此，《意见》第五条列举了一些可以区分贿赂与赌博、娱乐活动的界限的判断标准，实践中可因具体案件具体分析。
二、关于受贿犯罪的既遂和未遂
所谓受贿犯罪的形态，是指受贿犯罪所处的犯罪阶段。即未遂、既遂、中止或预备。我国关于既遂、未遂等犯罪形态是在刑法总则中规定的，并且只是作了原则性的规定。这说明我国刑法理论是承认犯罪有既遂、未遂之分的。当然，在特别的情况下，如情节犯也可以考虑不分既遂与未遂，除此之外，原则上都要考虑。这一点与德国、日本有所不同。
德国对受（索）贿犯罪既遂与未遂是在分则中明确规定的。如德国《新刑法典》第331条(2)（接受利益）规定：法官或仲裁员，以其已经实施或将要实施的裁判行为作为回报，为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的，处5年以下自由刑或罚金刑。犯本罪未遂的，亦应处罚。从此规定看，日、德两国对受贿、索贿犯罪有未遂的规定。但什么情形下是未遂，也没有明确的法律规定，主要靠理论指导，靠法官自由裁量。
不同的受贿罪，对既遂、未遂的界定标准也不完全一样。我国刑法只规定了一个受贿罪，这一个受贿罪既包括直接受贿也包括居间受贿，既包括约定受贿也包括期权受贿。把社会中复杂多样的受贿行为都规定在一个罪名中，在一个罪名下讨论既遂与未遂的问题，自然就会复杂化。理论界之所以争论不休，症结也可能就在这里。
（一）关于受贿罪既遂与未遂的不同观点
我国刑法学界和实务界在区分受贿罪的既遂与未遂的标准上，主要存在着四种观点：第一，承诺说。认为只要受贿人作出利用其职务便利为他人谋取利益而收受他人贿赂的承诺，即构成受贿既遂；在索取贿赂的形式下，以是否完成索贿行为作为区分受贿罪既遂与未遂的标准，完成索贿行为即为既遂。第二，谋取利益说。认为只要受贿人为他人谋取了私利，无论其是否已经得到贿赂，均应视为构成受贿罪的既遂。第三，实际受贿说。认为只要受贿人收受了行贿人的财物，就是既遂。第四，收受贿赂与谋取利益说，即结合说。认为只有在同时具备了谋取利益和实际收受两个行为要件时，才视为既遂，缺少其中任何一个要件均为未遂。
受贿罪的既遂、未遂的区分标准尽管在理论上存在多种学说，但现在实践部门基本上接受了“行为人是否收受了贿赂”即实际受贿说的标准，即只要行为人客观上得到了他人贿赂的财物，其受贿就已既遂，无论是否已经利用职务之便为他人谋取了利益。该财物只要脱离了所有权人的实际控制，受贿人只要现实地占有，即可认定受贿罪的既遂。只要受贿者没有获得财物，一般就不算受贿既遂。因为大家比较关注的是行为人拿到钱财了没有，而对是否谋利却往往有所忽略。
（二）笔者对以上不同观点的粗浅认识
第一，承诺说不符合实际。理论一定要与实践相结合，在实践中行不通的在理论上也站不住脚。比如在实践中经常会遇到这样的情况，可能某人对推辞不掉的送礼（行贿）者说：“钱你先拿着，等我困难的时候再跟你要。”其实这既是一种承诺，也是一种策略性的拒绝，更是一种拒贿的方式。尽管此人也可能为这位行贿者谋利了，但他始终没有因此收受财物，如果按照承诺说来认定此人受贿罪既遂，就不符合客观实际。
第二，谋利说不合情理。只承诺谋利或实际为他人谋取利益而没有收取贿赂即认定为犯罪，理论上不合情，实践上也行不通。况且，为他人谋取利益这一要件是主观要件还是客观要件在理论界和实践界还存在诸多争议。“利益”这一概念的本身，含义也比较模糊，因为利益的本义既可以是合法的利益，也可以是非法的利益，既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益，既可以是物质性利益，也可以是非物质性利益，而刑法对利益的性质并未作界定。实践也证明，在被告人根本没有实施为他人谋利的具体行为的情形下，要证明被告人意图或意欲为他人谋利的主观动机或目的往往是很困难的。在实际生活中，假若某人出于朋友或同学的情分为他人谋利，该利益可能合法，也可能不合法，但并未收取他人财物，如果仅以为他人谋取利益为由认定其受贿罪，在实践中也是行不通的。
第三，关于实际受贿说。仅仅以是否收受贿赂作为区分既遂未遂的标准，不考虑为他人谋利的因素，恐怕与受贿罪侵犯的客体，即国家公务人员职务的廉洁性不相符合。如果仅仅以是否收受贿金作为受贿犯罪的既遂未遂划分标准，就等于不考虑该罪的犯罪客体。因此笔者认为实际受贿说理论上也很难让人接受。