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一、问题的提出
藐视罪（contempt）是一个很古老的犯罪，源于古代习惯法，作为对蔑视国王或其政府的一种报复。在美国，藐视罪有两种情况：藐视立法机关和藐视法庭。所谓藐视法庭（contempt of court），就是将一切影响法官审判或执行判决的干扰行为（包括在诉讼程序进行中而实施的干扰行为），加以立法规范。① 英美法上藐视法庭的行为并无特定的违反方式，只要影响到审判的公正性，那么，“违反法院命令，隐匿债务人的财产、债务人违反命令将财产转移于第三人、教唆证人离开法院辖区、湮灭刑事证据、脱逃行为或伤害（证人或法官）等，”② 都可能被归于本类行为。
在英美，藐视法庭行为除有“直接藐视”（direct contempt）与“间接藐视”（indirect contempt）的分类外，③ 最为大家所接受的分类概念是“民事的藐视法庭行为”与“刑事的藐视法庭行为”的区分，此与我国及大陆法系的制裁方式颇不相同。④ 那么，何种行为归属于刑事的藐视法庭行为，何种行为归属于民事的藐视法庭行为？学说与实务一直存在很多争议。美国的判例曾认为，“对于民事与刑事的藐视法庭行为的区分，法院常常感到困难”，⑤ 而学者们也往往认为，民、刑事藐视法庭行为的区分“非常的混乱而不确定”，⑥“所有的藐视法庭行为都是犯罪行为，因为藐视法庭的行为具有犯罪的性质，或者更确切地说，是准犯罪。”⑦ 可见，藐视法庭行为已成为法律世界中的普罗秋斯（Proteus），总是呈现变幻不定的形式。
实际上，刑、民事藐视法庭行为的区别可以表现在很多方面，如制裁方式及期限、⑧ 适用程序以及证明标准等。但是，其主要在于当事人诉讼保障程序上的差异，即为了防止法院滥用审判权力，刑事的藐视法庭行为必须适用较为复杂的刑事诉讼程序，被告的权利因而受到宪法所赋予的更多程序保障，如陪审团陪审的权利，获得罚款通知与律师帮助的权利，反对自证其罪的权利，以及排除合理怀疑的证据证明的权利等。⑨ 但是，由于刑事的藐视法庭行为没有“要求大陪审团起诉的权利”，不符合美国宪法第5修正案的规定，⑩ 是故，藐视法庭行为在美国的判例中应属于轻微犯罪的范畴。
但是，由于刑、民事藐视法庭行为区别界限的不确定（轻微犯罪与民事不法之间本身即难以确定），就会导致法院将许多刑事上的藐视法庭行为纳入民法的调整范围，从而撤销诉讼程序上的保护，并且给法院操纵和滥用法庭审判权力提供了可能。因此，明确刑、民事藐视法庭行为的区别标准，对保障当事人权利委实重要。那么，究竟该如何区分刑、民事藐视法庭行为呢？本文拟对此进行研究，并进一步就刑事犯罪与民事不法的分界进行探讨。
二、美国判例法的经验
关于刑、民事藐视法庭行为的区别标准，美国最高法院的一些判例，如Gompers v. Buck' s Stove Range Co. 案（以下简称Gompers案）与United Mine Workers v. Bagwell案（以下简称Bagwell案）等，（11） 提出了一些具有指导性的见解，这些见解也或多或少地得到了学术理论界的认同。
（一）区别理论
1. “制裁的特征与目的”区别说
在Gompers一案中，法院认为，“用于区分这两种藐视法庭行为类型的，不是处罚的事实而是其制裁的特征与目的。民事藐视法庭行为的处罚是补偿性的，并且为了原告的利益；刑事的藐视法庭行为的处罚是惩罚性的，并且是为了维护法庭的权威。”（12）对于法院的见解，学者也都普遍地承认，认为“民事与刑事藐视法庭行为的概念性区别，是建立在制裁所服务的目的上。民事藐视法庭行为的制裁具有补偿性与强制性，并且其补偿性制裁很好地符合了民事救济的传统观念。这些制裁的目的是为了补偿，为了使被藐视者行为侵害的一方回复原状。…而刑事藐视法庭罪的目的是公然的惩罚。由于其属于公开的过错，对其惩罚是为了维护法庭的威严。”（13）
当然，民事的藐视法庭行为也偶然性地维护了法庭的权威；而刑事的藐视法庭行为也在一定程度上保护了私人利益，但是决定其性质的是其“补偿性”或“惩罚性”的目的，而不是其偶然效果。
2. 程序区别说
在区分刑、民事藐视法庭的行为时，法院也考虑程序上的因素。这种区分所倚赖的因素可以表现在以下几方面：（1）原告的身份：私人或公众。若原告是一私人个体，则可能促使法院将该藐视行为认定为民事行为；若藐视法庭的诉讼是由州、一般辩护人或法庭指定的某个人等为了公众利益而提起的，那么该诉讼则更有可能是刑事行为。（14）当然，政府可以提起藐视法庭行为的诉讼，个人也可以对藐视法庭罪提起诉讼，但是，有些判决认为只有州政府才可以提起藐视法庭罪的诉讼。在这些判决中，甚至在个人提起刑事诉讼的场合，针对有申请强制令的私人原告所提起的旨在引起公众关注的藐视法庭罪，法院的通常做法是指定某一个人站在公众的立场上来对该行为提起诉讼。被指定的这个人可能是政府官员也可能是申请强制令的私人原告的律师。（15）（2）命令的性质。（16）当最高法院审查下级法院所发布的命令时，如果认为被告违反的是诫命命令（a mandatory order）就是民事的藐视法庭行为；如果认为违反的是禁止命令（a prohibitory order）便是刑事的藐视法庭行为，“因为对民事藐视法庭行为处以监禁，在于被告拒绝履行经由命令所要求的某一特定行为，…这个命令具有诫命的性质。另一方面，如果被告实施了某一被禁止的行为，由于违抗命令的行为已然结束，监禁便无法恢复或弥补被告因违抗命令所造成的结果，也不能对于被告因违抗命令所造成的金钱损失而提供任何赔偿。”（17） 在Gompers案中，由于Gompers和他的工会违反的是以禁止性词汇书写的命令，因此最高法院认为该处罚应是刑事处罚。换言之，诫命命令要求当事人履行某一行为，在当事人不履行时，法院以监禁的手段强迫当事人服从，仍然具有补救的效果；而禁止命令则要求当事人不从事某一行为，一旦当事人已经实施该行为，那么就可能已经无法对原告受到的伤害加以补救，故此时的制裁不是出于对私权的维护，而是为了维护法庭的权威，是维护法律，维护规范的存在。（3）判决。当罚款令是法院强制被告向州政府交纳或判决被告一定期限的监禁时，该判决是惩罚性的，因而该行为通常被认为是刑事上的藐视法庭行为；相反，如果该罚款令是要求被告向原告作出赔偿，则该判决是补偿性的，表明该行为是一项民事上的藐视法庭的行为。不过，值得注意的是，这个因素仅是上诉法庭所使用的，初审法庭并不能运用它。（18）
3. “事实发现的难易程度”区别说
Gompers案后，最高法院在1989年发生的Bagwell案中驳斥了Gompers案以来的法院见解，不再沉溺于抽象的“制裁目的与本质”，而是强调案件的具体情状（the circumstances of the case），将“复合禁止令的违反”作为区分刑、民事藐视法庭行为的首要规则。换言之，最高法院基于藐视法庭程序中“事实发现”与其他各种不同利益间的相互衡量，将“事实发现的难易程度”作为适用刑、民事程序的标准。
最高法院认为，不论刑事的或民事的，藐视法庭行为的程序法都是利益平衡的产物，恰如大法官Blackmun所言：“在藐视法庭行为的领域，应平衡‘必要性’（necessity）与‘潜在的恣意性’（potential arbitrariness）这两方面的顾虑。当藐视法庭行为的权力运作是必需的时，应允许一个不受妨碍的权力来实现这种必要，并且，当其他顾虑参与其中时，则需要较多的程序保障以避免法官的恣意。”（19） 比如，当法庭进行活动中一个人妨碍了审判程序时（如顽强证人的情形），在直接藐视法庭的例子中，造成错误的危险是较低的，处罚也不会十分严重，此时法院的利益是最高的，因而较宜适用民事审判程序；与此相同，最高法院认为，当间接藐视法庭行为是有关个别的（discrete）、容易确定的（readily ascertainable）行为时，也较宜适用民事诉讼程序进行审判。但是，对于另外范围的藐视法庭行为，最高法院确立了如下规则：“对于在法庭外违反复合禁止令的藐视法庭行为，由于经常需要精细而可信的事实发现……尽管这种藐视法庭行为的类型不会妨碍法院进行诉讼程序的能力，但缺乏中立事实发现者的危险可能是严重的。此种情形下，刑事诉讼程序的保障…对于保护当事人正当的诉讼权利和防止司法权力的滥用，既是必需的也是适宜的。”（20） 可见，与Gompers等其他案件的判例见解相比，Bagwell案将正当程序与法治原则（rule of law）的关怀引入到了刑、民事藐视法庭行为的区别之中。（21）
（二）理论检讨
如何评价上述观点？我们需要对此进行具体分析。
1. “制裁的特征与目的”是否可以作为区分标准？
这种区分得到广泛接受，如此就能使补偿性与藐视法庭行为相一致，使惩罚性与藐视法庭罪相一致。（22） 然而，有学者却认为“Gompers案中出现的见解与其说是一次测试，不如说是由带有大量重合的分类组成的概念杂集。”最高法院也承认补偿性与惩罚性制裁的界限并不是可以截然划分的。（23）例如，在Gompers案的判决书中，法院认为“每一种刑事的监禁也都具有附带的效果，如果一个案件是民事的并且其处罚纯粹是补偿性的，此时无疑也是在维护法院权威。另一方面，如果诉讼程序是针对刑事的藐视法庭行为并且监禁是惩罚性的，固然是为了维护法院的权威，但透过这些为了避免违抗命令的情形重复发生的处罚，原告也可以获得附带的利益。但是，这些见解的效果并不会使监禁从单纯的强制性的或补偿性的，变为纯粹惩罚性的性质，反之亦然。”（24） 换言之，根据Gompers判例，最高法院虽承认刑事的藐视法庭罪与民事的藐视法庭行为在“特征与目的”上有所区别，但它也同样承认两种类型的藐视法庭行为某种程度上有着共同的目的，即“为了不宜公开的原告的利益，对于藐视法庭行为的判决偶然性地维护了法庭权威；同样，对于藐视法庭罪的判决，在维护法庭权威的同时，也保护了私人利益。”（25）
跳出刑、民事藐视法庭行为这一具体概念而扩展至其上位概念刑、民事侵权行为，甚至更上位概念刑法与民法，也有许多学者认为，民法与刑法的区别虽然存在制裁目的的差异，但由于其目的之间存在一定的共通性，因此无法区分刑事犯罪与民事不法。
首先，虽然民事赔偿制度的主要目的是补偿，但其同时也具有预防的效果。例如，John Austin认为，就直接目的而言，刑罚具有警告与设立范例的意义，其目的是预防未来的损害，遏止其他人再犯同样的罪，而民事制裁则是为了弥补当事人的损害。但是，犯罪与民事不法行为间的区别，无法由两者制裁目的的差异中观察出来，因为就最终的目的而言，由于民事规范会剥夺加害人经由过错所获得的一切利益，以及加害人必须承受诉讼程序的一切支出与诉讼所产生的不方便，因此，民事制裁也像刑事制裁一样，产生了预防违法行为再次发生的威慑效果……如此一来，由制裁的目的可能也没有办法明确区分出民事损害与犯罪的差异。（26） 纯粹法学派的代表人物汉斯·凯尔森（Hans·Kelsen）也认为，由于从制裁的外观无法清楚地观察民法与刑法的区别（因为民事制裁总是以剥夺某人经济上所有物的方式为之，而刑事制裁中的罚金也是采取相同的方式），因此，民法与刑法的区别在于制裁目的上的不同，刑法旨在报应（retribution）或威慑（deterrence）（预防，prevention），而民法却旨在赔偿（reparation）。然而，由于民事不法与刑事不法之间，以及最后也就是民法和刑法之间的不同，并不具有绝对的区分，而仅具有相对的性质。因此，民事制裁至少也是次要地以威胁来达到预防的目的。（27） 德国民法学者Hermann Lange也认为，民事赔偿除了符合损失填补原则外，也具有预防的附属效果，或许保险制度的发展将使得民事赔偿制度的预防效果遭到限制，但却不会消失。（28）据此，许多学者肯定了民事赔偿的预防效果，虽然同时认为这是民事赔偿制度的次要目的。
其次，虽然刑罚的主要目的是惩罚与预防，但也不排除其具有补偿的效果。例如，在对犯罪人施加一定的刑罚时，固然是对犯罪人的惩罚，但又何尝不是对被害人及其亲属因犯罪侵害而受到的精神创伤和引起的愤恨情绪所进行的慰藉？尤其是，其依法弥补被害人所有的物质损失，更是一种补偿。因此，刑罚的主要目的虽然是惩罚与预防犯罪，但其另外也表现出一种补偿的效果，虽然这种补偿是刑罚制度的次要目的。
既然如此，在对某一行为确定法律制裁时，如何明瞭这种制裁的目的是补偿性，还是惩罚性？此外，由于制裁的“特征与目的”功能只能在程序的结尾才能被确定，而藐视法庭行为的性质必须在程序开始之前加以认定，如此，又如何区分藐视法庭行为本身是刑事的，还是民事的？可见，单纯的“制裁特征与目的”这种抽象的和概念性的分类标准不容易给法院提供任何指导。
2. 程序差异能够作为区分标准吗？
对于这种程序差异说，也有其他学者持相同观点。例如，Kelsen就认为，刑、民事不法的区分在于诉讼程序上的差别，在民事程序中，立法者忽略集体利益而特别强调特定个人的利益，因此由私人启动诉讼程序；而在刑事诉讼程序中，立法者特别强调集体利益的重要性，将集体利益置于私人利益之上，因此由代表国家的检察官开始诉讼程序。（29） 但是，立法者强调私人利益或集体利益的标准何在？Kelsen没有作出明确的说明。
毋庸置疑，民事的藐视法庭行为应适用民事诉讼程序，而刑事的藐视法庭行为应适用刑事诉讼程序。然而，在没有确定行为的性质之前，如何落实到程序适用上？可见，程序上区分的观点，应该是在区分刑、民事藐视法庭行为之后才予考虑的，我们无法纯粹经由程序的观点来区分刑、民事藐视法庭行为。
那么，“原告的身份”能否作为适用不同程序的标准呢？虽然“原告是私人个体的，可能促使法院将该藐视行为认定为民事行为；原告是州、一般辩护人或法庭指定的某个人的，该诉讼则更有可能是刑事行为。”，然而，由于“政府可以提起藐视法庭行为的诉讼，个人也可以对藐视法庭罪提起诉讼”这种状况的存在，便使得“原告的身份”之区别标准也不可能确定而明确。既然如此，依靠“命令的性质”来区分，又如何呢？
然而，学者普遍认为，诫命命令与禁止命令的区分也是无法具体适用的。因为辨认命令的用语是属于“诫命”还是属于“禁止”并不那么容易，并且任何命令都可以用这两种方式加以表达。例如，对于“不作为”的禁止，其实就是对于“作为”的“诫命”，禁止“作为”也就是命令“不作为”。（30） 此外，对于“某一被禁止的行为一经实施，监禁便无法恢复或弥补原告损失”的见解，由于对违反禁止命令的行为也可以判处“罚金”，因此，并非如Gompers案判决书所言无法赔偿原告损失。
可见，要想从程序上来区分刑、民事藐视法庭行为，也是不可能实现的。
3. “事实发现的难易程度”可以成为区分刑、民事诉讼程序的标准吗？
在Bagwell案中，最高法院以行为人违反的是否为间接符合禁止令，即以事实发现的难易程度作为适用刑、民事诉讼程序的标准，某种程度上有一定道理。例如，我国刑事诉讼法与民事诉讼法都有简易程序的规定，（31）该规定表明，法官适用简易程序的理由之一，就是案件的事实发现较为简单，不易有误判的情形。但是，由刑事与民事程序都有简易程序的规定可知，无论是刑事案件还是民事案件，都存在事实发现困难与容易的情况。如此来看，既然事实发现的难易程度并非现今法体系区分刑、民事诉讼程序的标准，自然也无法作为区分刑、民事藐视法庭行为的标准。
那么，“事实发现的难易程度”是法官恣意判决的主要原因吗？这个问题其实涉及到实体真实、人权保障与正当程序问题。
所谓实体真实，就是在刑事诉讼中必须查明案件的真相，发现真实事实。刑事法是关于犯罪与刑罚的法，它与个人的权利或人的尊严有直接的关系，因此，刑事法要求根据真实解决案件。这种以真实为基准的原理叫做实体真实主义（实体真实发现主义、真实主义）。（32） 从近代法体系预设的程序保障来看，实体真实一直是程序发展所追求的终极目标，实体真实始终以保护人权的程序为前提，追求真实也只有通过正当的程序才能允许，因此，实体真实与人权保障并不是完全相互对立的概念。当然，实体真实与人权保障也有对立、矛盾之时，如过度的程序保障有可能妨碍真实发现，但是，妨碍真实发现并非正当程序保障下的必然结果，不具有必要性的程序保障，也会偏离程序引导真实发现的目的，此时，我们应对此过度的程序保障进行修正，而不能据此认为所有程序保障规定都与真实发现相对立。实际上，刑事诉讼法与民事诉讼法中许多程序性规定（如回避制度等），其主要目的都是在程序上防止法官因特定事由造成偏私武断，以致妨碍真实发现。可见，程序上防止法官恣意判决、追求真实发现的目的，并非仅与事实发现的难易程度有关，即使简单的案件事实，也必须依据诉讼程序在客观公正的诉讼过程中进行探寻与发现。
因此，Bagwell案中，最高法院将“事实发现的难易程度”与“法官恣意判决的可能性”相连接并进行法益衡量的做法，考虑并非全面无缺。因为，加强程序上的保障虽然会提高事实发现的可能性，对解决法官恣意也有一定效果，但是，在美国的藐视法庭行为程序中，由于立法者、侦查者、审判者、执行者以及被害人等角色都合并移交到法官身上，致使其失去了中立第三者的特征，纵使在事实简单的案件中，法官恣意判决的可能性仍然是很高的，即便对于复杂案件在程序上提高真实发现的可能性，法官仍然可以运用其程序上的权力，作出不利于被告人的判决。对此，孟德斯鸠曾有经典表述：“如果司法权不同立法权和行政权相分离，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”（33）美国最高法院法官Black在其关于藐视法庭程序的论述中也曾雄辩地指出：“当立法者、检察官、法官、陪审团以及纪检者的职责都赋予一个法官时，很显然他没有能力做到审判的绝对公平和正确，并且也没有能力对被控诉者是有罪还是无罪作出公正的反映。他当然地成为有自己理由的法官。”（34）因此，在藐视法庭罪中，要求得到公正的判决，不论是简单的还是复杂的案件事实，法官都必须自我回避，如此才能从根本上解决问题。
可见，程序上防止法官恣意判决、追求真实发现的目的，固然与事实发现的难易程度有一定关系，但是，提高程序保障的主要目的绝非仅限于此，它必然还有一个更为重要的目的。那么，这个目的是什么呢？换言之，为何刑事诉讼程序与民事诉讼程序在被告权利保障上有如此大的差异？联系李海东先生对“人类为什么要有刑法？”的解释，（35） 答案似乎已不言自明，即刑、民事程序在被告权利保障规定上的差异，主要在于限制国家滥用权力。关于此，从刑事程序保障的目的考察中也可得到验证。
近代刑事程序中的各种保障，其思想系谱最早可追溯到英王约翰1215年所签署的“大宪章”。（36）1354年，英王爱德华三世在其签署的第28号法令中规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”1791年12月，美国在其《宪法》第5和后来的第14修正案中规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”（37）自此，任何人如要遭受审判，必须经过“正当的法律程序”，程序正义观念作为一种诉讼原则确立下来。
由此可知，刑事程序上保障的主要目的，是为了防止作为当事人一方的国家侦查机关或审判机关，为了达到其他目的，在诉讼程序中借由强大的国家权力或资源过度侵害国民的权利，因此，在刑事诉讼程序中，要加重人民权利的保障，以对抗国家的强大权力，实现武器平等原则。而在民事诉讼中，由于国家侦查机关并不介入诉讼程序，审判机关对被告的强制处分权也不太多，被告与原告在诉讼地位上平等，因此，在民事程序上便不像刑事程序那样为当事人提供更多的权利保障。
可见，刑、民事程序中关于被告程序保障规定上的差异，主要并不在于“事实发现的难易程度”，而在于刑事程序中国家机关拥有较多限制被告人自由的强制处分权，如不加以限制，容易导致滥用权力的情形发生。Bagwell案中，最高法院在正当程序保障与法院在藐视法庭罪上的审判权力间寻求平衡，从而将刑、民事不法的区别纯粹以程序的观点切入，实有不妥。究其实质，刑、民事不法的区别本身属于实体法上的区别，纵使程序上有助于我们明了二者间的界限，程序上的观点也必然借助于实体上的概念。换言之，法院在对一个案件选择适用不同程序之前，首先需要认定实体上一些东西（如复杂禁止令，处置措施的严厉程度等）的性质，否则，就无法从程序上区分刑、民事不法的界限。
三、区分刑事犯罪与民事不法的标准
既然刑、民事藐视法庭行为的区分必须回归到违法性的实体——行为上，那么，何种行为归属于刑事的藐视法庭行为，何种行为归属于民事的藐视法庭行为呢？这个问题其实涉及到刑事犯罪与民事不法的区分问题。对此，很多学者曾有经典表述。
英国历史学家梅因（Henry Sumner Maine, 1822-1888），通过对古代法典的仔细考察后认为，“古代社会的刑法不是‘犯罪法’；而是‘不法行为法’，或用英国的术语，就是‘侵权行为法’。”（38）由于此时被认为受到损害的是被损害的个人而不是国家或社会，国家的官吏此时也只是扮演一个私人仲裁者的角色，因此，犯罪并没有独立于侵权行为之外，公民赖以保护使不受强暴或欺诈的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法。”刑法的真正发展，是在国家或社会团体自身受到了损害，尤其是当它感到某种直接作用于私人利益的侵权行为危害了社会团体的共同生活秩序，进而使整个团体受到损害之后，只有在此时，国家才不再以超然的姿态游离于损害之外，而是摒弃“临时被召唤来的私人仲裁者身份”，直接作为当事人的一方介入纠纷。（39）
德国哲学家康德（Immanuel Kant, 1724-1804）认为，任何人违反公共法律，做了一个公民不该做的事情，就构成犯罪。其中，私法罪（民事不法）是当着受害人的面实施的，如接受委托做买卖而在金钱或货物上贪污、投机，或在贸易上弄虚作假等等；而公法罪（刑事不法）中受到危害的，不仅仅是一些个别的人而是共同体，如铸造伪币或者伪造交换证券、盗窃、抢劫等。（40）
英国著名法学家Blackstone也是这种观点。他认为，私的过错（private wrongs）或民事损害（civil injuries），是损害或剥夺了属于个人民事上的权利；而公的过错（public wrongs）或者说是重罪（crime）与轻罪（misdemeanors），是对于公权利、公义务在社会团结效能方面的侵犯与破坏，而公的权利义务来源于整个群体。如果从有土地处分权的人手中扣留一块地，这是一个民事的损害，并不是犯罪。因为此处只涉及个人的权利，对公众而言是不重要的，对我们而言这只是土地所有权的问题而已，但叛乱、谋杀以及强盗被排列于犯罪类型中是恰当的，它们除了对个人的损害之外，同时也危及社会团体的实际存在，不处罚这种行为的社会可能无法存续下去。犯罪都包含着某种损害，所有公的犯罪也都是一种私的过错，并且更为严重，它影响了个人并且同样也影响了群体。（41）
维也纳学派的代表人物Wahlberg认为，民事不法与刑事犯罪的区别在于，前者侵害了主观的法（权利）的意思、具体的权利关系，后者侵害了客观的、公的法秩序。（42） 虽然他进一步将不法与社会伦理相结合，但其民事不法侵害具体权利关系、刑事犯罪侵害公的法秩序的观念，可说是与梅因、康德、Blackstone有异曲同工之妙。
从上述学者们关于刑事犯罪与民事不法的有关论述来看，现行民法中的侵权行为与刑事犯罪的发展息息相关，直到国家或社会认为某些侵权行为不仅危害了个人，进而也危害了国家社会等生活共同体时才将之独立成为犯罪并单独加以处罚。对此，我国刑法以及民法的一些规定，也说明了这点。
首先，从我国刑法第13条的规定来看。刑法第13条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”依据该规定，纵使行为人实施了不法行为，但若“情节显著轻微危害不大”——即行为的法益侵害性程度不大，不足以危及到国家共同体的利益时，就不构成犯罪。
其次，从刑法分则对某些具体犯罪的规定来看。刑法分则对犯罪构成要件的规定，大多数要求具有“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等“程度性”条件，只有符合该要求的，才构成犯罪，否则，就是一般的不法。例如，《刑法》第213条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”；第246条规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”；等等。刑法为何如此规定？细思之，自然是立法者预定了犯罪之构成要件的标准，即只有行为不仅危害了个人，并且更进一步危害了社会共同体的利益时，才能以刑罚加以处罚。
最后，从民法的有关规定来看。《中华人民共和国消费者权益保护法》第41条、42条分别规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害、死亡的，应当负担相应的民事法律责任；但是，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《中华人民共和国收养法》第31条第2款规定，“遗弃婴儿的，由公安部门处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；等等。上述规定也表明，民事违法行为的社会危害性必须达到一定程度时，才能由刑法加以调整。至于达到何种“程度”，考虑到刑法的谦抑性质，自然也应以行为危及到国家共同体的利益为标准。
当然，由于地域、时代以及国家结构、文化传统等的不同，这种刑、民之分具有一定的相对性，恰如Austin所言，“在不同的国家，民事不法与刑事不法的界限是完全相异的，在大多数的原始国家，刑法的范围是相当窄小的，并且…它的范围通常随着社会的进步而扩大。”（43）
据此，刑、民事藐视法庭行为的区分依据也应在于行为是否危及到了社会共同体的存续：当藐视法庭的行为不仅侵害了个人利益，进而也危及到了社会共同体的存续时，该藐视法庭的行为应属于刑事的藐视法庭行为；当藐视法庭的行为仅仅侵害了个人利益，还不足以危及社会共同体的存续时，则属于民事的藐视法庭行为。换言之，当国家感到某种直接作用于私人利益的藐视法庭行为危害了社会团体的共同生活秩序时，才摒弃中立第三方的身份，直接作为当事人的一方介入纠纷，由代表国家的检察官提起公诉；而为了防止作为当事人一方的国家侦查机关或审判机关在诉讼程序中借由强大的国家权力或资源过度侵害国民的权利，于是特别加强被告人在诉讼程序上的保障以对抗国家的强大权力，实现双方诉讼武器平等。联系前述藐视法庭行为之“若原告是一私人个体，则可能促使法院将该藐视行为认定为民事行为；若藐视法庭的诉讼是由州、一般辩护人或法庭指定的某个人等为了公众利益而提起的，那么该诉讼则更有可能是刑事行为。”（44） 的程序性因素，我们似乎也可以从中一窥端倪。
至于如何判断“行为是否危及到了社会共同体的存续”，由于判断主体、判断时间、判断地域等的不同，其判断标准可能会因人、因时、因地而异。不过，由于受历史所形成的同一道德、文化传统、价值观念的影响，特定主体、特定时期、特定社会中仍然存在为社会一般人所广泛认同的健康的伦理价值观念，依这种社会通念，司法者从维持法的安全性和适合于社会进步的观点出发，应当能够找到一个适当的作为刑事审判标准的伦理规范，进而判断“何种行为归属于刑事的藐视法庭行为，何种行为归属于民事的藐视法庭行为”。 |
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发表于 2018-7-26 13:58:20