2018复数法益下的被害人同意——“优势法益说”之提倡

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　　关键词: 复数法益/被害人同意/选择性保护/累积性保护/优势法益
内容提要: 在构成要件的保护对象是复数法益时，被害人同意的出罪功能受到限制。以往的“选择性理论”和“累积性理论”不能妥当地说明同意在复数法益下的出罪效果。将复数法益“单一化”处理，也不是圆满的解决方案。应该根据刑事政策和立法选择来确定复数法益中的“优势法益”，只有当有效的同意指向“优势法益”时，同意才能排除整个构成要件的不法。
近代以来，被害人同意的出罪功能在刑法上得到了普遍的承认。但是，这种功能的发挥并非没有限制。限制可能来自于各个方面，不仅同意本身的瑕疵（如出现欺诈、胁迫或欠缺同意能力等）会使得同意丧失效力，而且并非所有的构成要件都接受同意的出罪功能。这里涉及到对具体构成要件及其所保护法益的具体分析。得到广泛研究和普遍承认的是，国家法益和公共法益等“超个人法益”是不可同意的；生命权和身体健康权在“法益质”上属于不可自由支配或支配受限的个人法益。因此，当某个构成要件所保护的法益是超个人法益或者不可自由支配的个人法益时，被害人同意就丧失了出罪的功能。但是比较棘手的情形出现在，当一个构成要件的保护对象是复数法益，而被害人仅仅针对其中单个法益做出同意表示时，应如何处理？我国刑法学界以往对这个问题研究不多，本文拟对此进行探讨。
一、复数法益的保护方式：选择性还是累积性？
这里的复数法益，是指在一个构成要件中存在对两种或两种以上法益的保护。① 从法益本身的性质看，可以把它进一步区分为两种情况：一是两种法益均可被个人支配；二是其中一种可支配，另一种不可支配。很明显，对于两种法益均可支配且都得到被害人同意的场合，问题非常容易解决，这和可支配的单一法益一样，由于全部法益均得到同意而免受侵害，从而使得整个构成要件的不法都被排除。
困难在于被害人只是对复数法益中的某一种法益损害作出同意的情形。我国学者认为，当该复数法益是个人法益与超个人法益竞合时，对个人法益的承诺是有效的，但是由于同时侵犯超个人法益而导致对整体法益承诺的无效。② 但是本文认为，复数法益中是否存在超个人法益并不是问题的关键，对于没有得到同意的、剩下的法益而言，无论它的性质是可以自由支配的个人法益，还是不可自由支配的超个人法益，对于这里所要解决的问题来说，都是一样的，即它们都不是被害人同意的对象。在这种情况下，被害人的同意效果并不会因这一点而有所不同。例如，诬告陷害和伪证既侵害了公民的人身权利和民主权利，又侵害了国家的司法活动。但是，得到被害人同意的诬告行为和得到被害人同意的伪证行为，往往会出现不同的处理结果。又比如抢劫罪的情况，抢劫罪侵害的是双重法益，既侵害人身安全又侵犯财产安全，那么如果财产部分得到同意，是否还能构成抢劫罪？很明显，判断人身安全属于自由支配的个人法益对回答问题没有多大帮助。因此，本文认为，对于复数法益，如果同意只针对其中一种可支配的法益，那么剩余法益的性质是否可自由支配并不是判断整个不法是否成立的关键。
那么这里的关键是什么？本文认为，首先需要考虑的是构成要件的不法结构，即作为构成要件的保护对象，这两种法益究竟以一种什么样的组合方式存在？换言之，该构成要件对于它的多个保护对象采取一种什么样的保护方式？在学说上，对此有两种截然相反的观点。
（一）选择性保护：部分损害即满足整体不法
以诬告陷害罪为例，德国刑法学界的主流理论认为，被诬告人的同意是完全没有意义的；更确切地说，这种同意反而提高了构成行为的不法内涵，即加重了官方机构受到的欺骗。虽然德国刑法164条诬告陷害罪在司法之外，也保护个人免受无权的官方追究，但是，这两种法益之间是一种选择性关系，只要其中一种关系受到侵害时，行为构成就已经得到满足。因此，被诬告人的同意仍然对司法产生损害性影响，也因此不会影响其可罚性。这种观点可以被称为“选择性保护理论”，在德国刑法学界是比较有力的学说。③
从构成要件中法益的组合方式来看，这种法益理论意味着各个法益之间是相对独立的关系，彼此之间是并列存在的关系，不存在重合或者重叠的情形。一种法益受到侵害就可以直接、单独地构成全部不法，同样的，排除一种法益的侵害，也不能当然地就排除对其他法益的侵害。因此，构成要件对于法益的保护，是可以选择的，也就是说，不必每种法益都受到侵害才满足构成要件，不法结构的充足不以各个法益都受侵害为必要，只要其中一种法益被侵害即满足该罪名。概言之，其实质是“一损俱损”。
（二）累积性保护：全部损害始满足整体不法
反对意见认为，通说忽略了一点：由于存在对可支配法益的同意，因此该法益并没有受到损害，在这种情况下，相关构成要件已经欠缺了重要的不法要素。至于剩下的法益所受的损害，是不能够单独满足这个罪的构成要件的。由于同意的存在破坏了该罪典型的不法结构，只能再考虑其他单一性罪名。④
这种“累积性”的观点意味着，复数法益的组合方式是彼此叠加累积的，相互之间不可分立，构成要件的保护对象是所有法益的整体，而不是其中的一部分。如果其中的一部分法益没有受到侵害，那么这个构成要件的不法结构就是不完整的。由此可见，对于规定复数法益的罪名，只要存在对可支配法益的有效同意，那么整个构成要件的不法都不成立；或者反过来说，必须是全部法益都受到侵害，整个不法才算满足。仅仅是部分法益受损，不法就没有被完全满足，就无需面对该罪的可罚性问题。当权利人对自己有权支配的法益作出同意表示时，就意味着足以排除整个不法。概言之，其实质是“一荣俱荣”。
（三）评价：“一损俱损”还是“一荣俱荣”？
综上，本文认为，在行为损害了复数法益中的一种时，“选择性保护”的观点是“一损俱损”，法益侵害对不法成立具有单独的原因力。部分损害即可满足整体不法，也就意味着部分出罪不能及于全部，针对部分法益的同意是不起作用的，因此这里的“一损俱损”是一种基于入罪立场的严格，是一种对不法成立的宽松性要求，是一种入罪扩张事由，或者说是一种刑罚扩张事由。但是“累积性保护”的观点则与此相反，只有全部损害才能满足整体不法，因此部分出罪即可及于全部，只要部分法益侵害得到被害人同意，整个不法就都不存在了。从出罪的立场看，这种“一荣俱荣”构成一种出罪扩张事由，是一种对不法成立的严格性要求，或者说是一种刑罚限缩事由。
“累积性保护”的观点对于得到同意的行为具有“一荣俱荣”的出罪功能，从尊重公民自决权和刑法保障人权的立场看，具有积极的意义。但是，在面对一个构成要件中同时并存一种可支配法益和不可支配的法益时，按照这种观点去处理，则被害人的同意排除了整个不法，那么同意人不仅支配了个人的法益，也在客观上表现出对于国家法益或公共法益的支配权，而这一点已经超出了公民自治和个人同意的底线，是不能够接受的。就这一角度而言，“选择性保护”的限制似乎合理。但是，“选择性保护”的观点对于同意的出罪功能的要求又过于严格，要求必须在所有的法益都得到同意的情况下才可能排除不法，才可能出罪。这实际上是降低了同意的出罪功能。因此，本文认为这一观点在不法成立的要求上过于宽松，缺乏限制，导致刑罚扩张度过大，而且与各个国家在处理被害人同意的问题上的立场不尽符合，如果不加以修正，很难作为一种有说服力的理论被普遍接受。
二、本文的立场：以“优势法益说”确定同意的出罪范围
（一）基本理论
本文认为，应该采用“优势法益说”对上述两种观点进行修正，使之更有说服力和解释力。所谓“优势法益说”，根据一些德国学者和奥地利学者的观点，是指对于在一个构成要件中既包括可自由支配的法益，又包括不可支配的法益时，同意的功能取决于哪一种法益是占统治地位的，是需要优先保护的法益。如果占据优势地位的是不可支配的法益，那么个人的同意是没有出罪功能的，相反则具有。⑤ 在我看来，这种“优势法益说”的思想应该是受到作为排除违法性事由的根据的“法益权衡说”的启发。
对此的批评意见来自于“累积性保护”的观点。持这种观点的论者认为，由于存在对于可支配法益的同意，因此该可支配的法益并没有受到损害，在这种情况下，该当构成要件已经欠缺了重要的不法要素，而这一点与哪一种法益占统治地位无关。至于剩下的不可支配的法益所受的损害，是不能单独满足这个罪的构成要件的。由于同意的存在破坏了该罪典型的不法结构，只能再考虑其他单一性罪名。如果采用“优势法益说”，那么就面对两种结果：如果同意的可支配法益是优势法益，那么该罪名不成立；如果不可支配的法益是优势法益，那么该罪仍然成立。可是这样一来，人们就必须首先要确立哪个是“优势法益”，这是令人困扰的问题，至今仍然存在很多争议。因此，按照这种思路，必然又给法律适用增加了额外的困难，也破坏法益本身的安定性。⑥
由此可见，这里的关键问题是如何确立“优势法益”。本文认为，哪一种法益是优势法益，不应该着眼于对两种法益本身的“法益质”的比较，这会把问题的讨论引向混乱，将更加难以形成一致。这里的着眼点应该在于，各个国家的立法者通过刑法典所表明的、保护的侧重点在哪一种法益身上。换言之，由于各个国家的情况不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的保护重点当然有所不同。在这里，用刑事政策的观点来解释“优势法益”的选择和确定是比较妥当的。一个构成要件中可能既保护可自由支配的甲法益又保护个人不可支配的乙法益，但是在有的国家中侧重保护甲法益，有的国家可能侧重保护乙法益。侧重保护的形式主要体现在将这一罪名安排在刑法典的哪个章节中，放在哪个类法益之下。由此可以推导出，一个得到同意的行为可能会出现两种后果：在侧重保护甲法益的情况下，由于甲法益是个人可自由支配的，则对于该法益的同意就可以排除整个不法，即使乙法益是个人所不能支配的国家法益或公共法益。
在这里，出罪的原因不仅仅在于个人自治权的积极行使，也不在于纯粹的“累积性保护”所主张的“部分出罪就可以及于全部”，而是由于立法者的态度通过法律表明——该不法结构的重心在于甲法益。要言之，甲法益是这里的优势法益。只要甲法益因为同意而没有遭受侵害，那么对整个不法具有决定性的、最重要的部分就没有被满足，整个构成要件的不法也就无法成立。在侧重保护乙法益的情况下，虽然有对甲法益的同意，但是由于甲法益并不是这里的保护重心，乙法益才是不法结构的中心，因此这个针对甲法益的同意不能排除这里的不法。但是，由于毕竟只是侵犯了部分法益，因此在不法程度上，比没有同意的情形下要相应降低，责任程度也相应减轻。⑦
（二）对个别构成要件采“单一法益论”的质疑——兼与张明楷教授商榷
在解释诸如像诬告陷害罪和伪证罪等这样一些对同意功能有争议的问题上，有些学者将构成要件保护的法益解释为单一法益，本文认为这种解释方法值得商榷。相比之下，将其解释为复数法益而采用“优势法益说”显得更加灵活和具有说服力。
仍以在各国存在普遍争议的诬告陷害罪为例进行说明。关于诬告陷害罪的法益，有以下的观点：⑧ 一是人身权利说，即刑法规定诬告陷害罪是为了保护被诬陷人的人身权利，据此，诬告陷害罪必须具有侵犯他人人身权利的性质，否则不成立该罪。二是司法（审判）作用说，即刑法规定诬告陷害罪是为了保护国家的司法作用尤其是审判作用或司法机关的正常活动，据此，即使诬告行为没有侵犯他人的人身权利，但是只要妨害了客观公正的司法活动本身，就成立该罪。三是择一说，即刑法规定诬告陷害罪既是为了保护公民的人身权利，也是为了保护司法作用，据此，只要诬告陷害行为具有其中一种性质，就成立该罪。那么，得到被害人同意的诬告行为是否构成诬告陷害罪？按照第一种观点的人身权利说，得同意而为行为不构成犯罪，因为该行为实际上并没有侵犯被害人的人身权利。按照第二种观点的司法作用说，和第三种观点的择一说，该行为当然构成犯罪，因为其虽然没有侵犯人身权利，但是在客观上妨害了国家的司法作用。很明显，第一种和第二种观点都是基于诬告陷害罪保护单一法益的立场，结论不同源于该构成要件究竟保护哪一种法益，而第三种观点虽然认为诬告陷害罪保护的是复数法益，但是其实际上就是前文提到的“选择保护说”，因为只要有一种法益受到侵害，整个不法就成立了。
关于第三种观点这里不再作置评，其弊端前面已经分析过了。那么如何看待基于单一法益立场的这两种观点呢？张明楷教授采第一种观点人身权利说，理由在于“我国刑法将诬告陷害罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这说明刑法规定本罪是为了保护公民的人身权利；刑法没有将本罪规定在刑法分则第六章第二节的妨害司法罪中，说明立法者规定本罪不是为了保护司法活动。因此，我们应当采取人身权利说，而不能采取司法作用说或者择一说。”⑨ 那么，为什么日本学者多数都主张司法作用说或者择一说而不是人身权利说呢？张明楷教授认为，“第一，日本刑法分则明显是按对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪、对个人法益的犯罪这一顺序来排列各章的，其第二十一章所规定的诬告罪与第二十章的伪证罪均被视为对国家法益的犯罪；日本刑法理论对此也没有争议。于是，诬告罪成为对司法作用的犯罪。第二，日本刑法分则对犯罪分类后，并没有明确规定各类罪的法益内容。诬告罪是独立的一章，章名就叫诬告罪。既然立法没有限定法益内容，就给解释者留下了较大的空间，于是择一说具有存在的理由。我国刑法的规定方式与日本刑法不同，故难以采取司法作用说与择一说。”⑩
我同意张明楷教授的结论，即“基于被害人同意的诬告行为，不属于刑法所规定的诬告陷害行为。”也赞同他所指出的中日两国在立法上存在的差异，但是本文不能认同他的论证逻辑。其论证基本是以立法上的规定作为一种强硬的证据，但是却看不出来这里的解释空间，法律规定完全成为确认法益的唯一根据。这与张明楷教授在法益究竟是“前实定”的概念还是实定法上的概念的基本立场存在矛盾之处。台湾学者陈志龙教授曾指出：“并不是刑罚构成要件已经形成之后，才探讨由法条推论出的保护客体。易言之，并不是立法者创造了刑法的法益，而应该说，在未有刑事立法之前，即已有了法益的存在，立法者只不过将此种法益以保护实证化（条文化）。……换言之，法益在此具有前实定的性质。所谓法益的学说就是一种法益保护的学说，而不是产生法益的学说。法益保护与法益创设是本质不相容的相对词，既言保护，那只有对于已经存在的事物，才予以法律保护；而不是对于根本尚未存在的事物的予以创设。”(11) 事实上，张明楷教授也不赞同完全把法益作为实定法的产物，而是主张“前实定的法益概念与实定法的法益概念在一定程度上调和”，“利益本身并不是立法者创造的，立法者只是在法律中确认和保护某种利益”，“立法者总是选择性地保护某些利益，于是常常可以听到人们要求保护某种利益的呼声，这表明利益上升为法益仍然需要立法者的确认。另一方面，立法者虽然不能创设法益，但立法者可能发现法益，从而以法律的形式对所发现的利益进行保护，使之成为法益”。(12) 由此可见，对于构成要件所保护的法益与构成要件的立法规定本身之间的关系，包括张明楷教授本人在内也同意，二者之间是“被确认”、“被发现”而非“被创造”或“被创设”的关系。
由此可以从正反两方面展开讨论：
第一，既然承认法益是“被确认”的，那么倘若在诬告陷害罪和伪证罪上采取单一法益的立场——即要么是人身权利，要么是司法作用——就必然面临这样的问题：为什么同样的诬告陷害行为在不同的国家会被“确认”或者“发现”为侵害了不同的法益？为什么同样的伪证行为在旧刑法中是侵犯人身法益的犯罪，但是在新刑法中又变成了妨害司法的犯罪？这实际上又反过来在很大程度上颠覆了法益的“前实定”所应该具备的相对稳定的性质，而把对法益概念的理解又逼退到“被实定法所决定”的路上了。因此，本文认为，如果要坚持对法益概念的“前实定”理解而不是完全的法定主义，那么，在这些问题上采用单一法益去解释的思路就非常勉强，存在前后矛盾之处。
第二，相比之下，承认复数法益的存在，并进而采用“优势法益说”，就不仅不会出现这种在基本立场上的不协调和不统一，而且，能够从一个新的角度将法益的前实定性与法益的刑事政策机能结合起来予以解释：一方面，作为被诬告行为同时侵害的两种法益——人身权利与司法活动——具有“前实定”的性质，是在立法之前就存在的，也正因为其稳定性，对各个国家各个时期来说，都是普遍存在的。不是说我国的诬告行为就只侵犯了人身权利，而日本的诬告行为则只侵犯了司法活动；也不是说在旧刑法时期，伪证行为只侵犯了人身权利，而在新刑法时期，它又变成只侵犯国家的司法活动了。这样的解释显然有语词游戏的嫌疑。另一方面，正是由于各个国家以及一个国家在各个时期的社会、政治、经济、文化等国情不同，所面临的犯罪问题和困扰也各不相同，因而就必然存在打击重点的不同和刑事政策的差异，反映到立法上，就是有的国家在对诬告陷害行为的处理上偏重人身权利的保护，而把对司法活动的保护放到第二位，有的国家则首先侧重保护司法，其次才是个人，于是在形式上就表现为在刑法立法结构和章节安排上的不同，这种形式的背后是选择保护法益的侧重点不同，是法益的刑事政策机能在发挥作用。这既说明了立法对法益不是进行创设，而是进行选择，也说明了法益对于刑事立法的目的性指导。另外，承认复数法益，不仅为以后立法变动的理由说明留下了选择余地，也为学者的解释留下了灵活的空间。