2018坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究

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　　关键词: 罪刑法定/弹性刑法/纯正情节犯/纯正兜底犯
内容提要: 依据弹性刑法判案，无论定罪还是不定罪，形式上都合法也都违法。本研究通过对新老刑法、中外19部刑法典、中国刑法的435个罪名及2万多个真实案例的大跨度经验考察和深度数据挖掘发现：中国刑法的弹性较大，并伴有“不严不厉”或“厉而不严”的倾向，但弹性刑法的司法适用率其实很低；弹性刑法的原因主要不在于犯罪的复杂性而在于立法本身；严格控制弹性刑法应该是罪刑法定的应有之义。
一、罪刑法定的一个内在矛盾
形式性和明确性都是罪刑法定原则的应有之义，但在有些案件的审理中，无论是否定罪都符合形式性要求，但其规范根据本身都不明确。其中，罪刑法定的形式性可以理解为成文法主义或者法律主义，即“什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，亦即各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’”。① 另一方面，罪刑法定的明确性可以理解为“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”② 在罪刑法定语境下，无论从两者关系的角度，③ 还是从人权保障的功能角度，④ 形式性与明确性之间的一致性都显而易见：没有制定法形式的明确性，只存在于英美判例法的法律渊源中；而不要求明确性的所谓形式性，最多可能出现在“杀人者死，伤人及盗抵罪”这样的法律中。然而，人们还是不情愿地意识到，明确性是刑法学中最不明确的概念之一，⑤ 明确性的判断标准也莫衷一是。⑥
具体到中国刑法中，可能让罪刑法定暴露其自身矛盾的至少有两类刑法规定：一类是纯正情节犯，即刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形，⑦ 如《刑法》第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪、诽谤罪。另一类暂且称其为纯正兜底犯，即刑法规定以刑法列举的犯罪行为以外的“其他行为、方式、方法、手段”构成犯罪的情形，⑧ 如《刑法》第225条规定，构成非法经营罪的行为，除了（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的这三种行为以外，还有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这两类规定的共性在于满足刑法规范在形式上的体系周延性，但不具备内容上的明确性。在其适用的场合下，如果司法人员基于某种原因或影响不认为应当或者不希望将某个行为定罪，则可以法无明文规定为据——法律并没有明文规定“情节严重”或“其他行为方式”包括该行为，因此将其定罪就违法。同理，如果司法人员认为应当或希望将某个行为定罪，则可以法有明文规定为据——法律并没有明文规定某某行为不属于“情节严重”或“其他行为方式”的范围，因此不将其定罪也违法。⑨ 于是，定罪或不定罪，形式上都合法也都违法，本文将这种刑法规定称为弹性刑法。⑩
从弹性刑法中可以导出几个合理追问：到底何谓“法无明文规定”或“法有明文规定”？刑法规定的形式性到底应否包容含糊性？依照弹性刑法定罪量刑，到底是在违反罪刑法定原则，还是在坚持罪刑法定原则？对此，传统的研究进路也许是追本求源、理论阐释，最终落脚到形式理性与实质理性的统一，等等。不过，本研究更感兴趣的是，弹性刑法的实际规模到底有多大？对司法实践的影响到底是怎样的：导致过量入罪的可能性更大还是不当出罪的概率更大？弹性刑法更多地分布在哪些法益保护的情形中？弹性刑法更常见于较重的犯罪还是较轻的犯罪？由于弹性刑法的存在，法官滥刑的风险到底有多大？
二、弹性刑法的界定
如果说纯正情节犯意味着犯罪实行行为在定量或程度上的不明确的话，那么，纯正兜底犯则意味着犯罪实行行为在定性或范围上的不明确。准确把握由这两种不明确构成的弹性刑法，应注意以下几个界限：
法定的弹性与理解的弹性。比如，“强奸”是否包含婚内的性强暴，(11) 冒充“军警”抢劫的人是否包括真军警，用于抢劫的“凶器”是否包括硫酸，“娼妓”是否包括男性性工作者，杀人中的“人”是否包括胎儿，“其他银行结算凭证”是否包括银行回单，(12) “制毒物品”是否包括苯基丙酮，(13) 等等。诸如此类，皆属理解上的弹性，即见仁见智，任何制定法都无法真正控制其规模范围而只能靠刑法解释加以解决的弹性。与此不同，另一种意义上的弹性皆以刑法分则中“情节严重”、“情节恶劣”、“其他方法”、“其他手段”、“其他行为方式”等文字形式为其法定的识别指标，也即法定的弹性。本文所谓弹性刑法中的“弹性”，就限定在法定的弹性范围内。
绝对弹性与相对弹性。在刑法中，相对弹性是指加重构成中的情节犯或兜底规定。比如，按照《刑法》第133条的规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，就已经构成交通肇事罪了。如果交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，加重处罚。由于相对弹性的前提是有罪，可能的人权风险只发生在处罚轻重的权衡中，而本研究更关注的是人权风险的底线，因此本研究所指的弹性限于绝对弹性，即基本犯罪构成中的纯正情节犯和兜底犯。
弹性刑法与类推。二者似乎都关注法的不确定性，但类推“以不变应万变”，(14) 其前提是承认相似行为间形式上的差异性，如盗窃与侵占，而弹性刑法则在形式上否认这种差异。在弹性刑法中，无论以暴力或胁迫方法实施的抢劫，还是以“其他方法”实施的抢劫，都属于抢劫。
弹性刑法与扩大解释。二者都强调刑法适用对能动解释的依赖，但扩大解释在原有法条基础上承认基于某种功利需要而超出原有范围导出新的解释，而弹性刑法却否认这种特别功利需要以及推论的存在。对弹性刑法而言，被解释进来的，原本就是相应刑法规范的应有之义，无须在法条文本的形式以外寻求实质论证。
弹性刑法与法定刑幅度及法官自由裁量。三者都赋予法官以一定的选择空间，但对法定刑幅度和法官自由裁量而言，法官的选择就在刑罚的轻重之间，而弹性刑法关涉的是罪与非罪的判断。换句话说，刑罚幅度和自由裁量的材料主要是量刑情节，而弹性刑法的材料却是定罪情节。
弹性刑法与“但书”及《刑法》第37条。(15) 它们都与定罪或免责与否的灵活性有关，但从其功能来看，但书及第37条的主要目的是为了防止过量入罪或不必要的刑事责任追究，而弹性刑法的目的既包括防止过量入罪，如将情节不够严重的行为定罪，也包括防止同等严重的危害行为出罪。实际上，这正是许多兜底性规定的立法用意所在。
弹性刑法与开放的犯罪构成要件。二者的存在都显示出法典语言本身的非自足性，但从外延来看，开放的犯罪构成包括不真正不作为犯、过失犯、目的犯和情节犯，(16) 而弹性刑法只是情节犯中的纯正情节犯以及纯正兜底犯，二者之间存在大面积的不重合。
弹性刑法与相对罪刑法定。二者都允许以某种变通来弥补法律文本的局限性，但相对罪刑法定实际上是从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告的场合容许类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力。(17) 归结起来，有利被告是其要旨。而弹性刑法没有这个预设，相反，尤其是在兜底犯的场合，尽量完善法益保护，不使危害行为漏网才是其要旨所在。
基于上述界说，弹性刑法的特点可以概括为：第一，弹性刑法所规定的犯罪行为，是犯罪实行行为的不典型。例如，以其他方法抢劫公私财物的抢劫行为实际上就是以暴力、胁迫方法抢劫的不典型。第二，弹性刑法是犯罪构成该当性判断的不完整，而非违法性判断的不完整。因为“作为犯罪成立条件之一的违法性是指实质的违法性。……实质违法，是进行实质判断，判断根据并非法律规范本身，而是法律规范之外的内容，诸如共同生活目的、法律保护的利益等是否受到侵害”。(18) 换句话说，不可能存在违法性判断的不完整。第三，弹性刑法意味着罪与非罪界限的不确定。例如，从试鞋到试婚，从情节不严重到情节严重，从法律未写明的其他非法经营行为到明文禁止的非法经营行为，刑事评价到底始于何处，没有明示的形式根据。照理说，如此“不典型”、“不完整”、“不确定”的弹性刑法，已经足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，因而也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。不过，这时与其单单告诉人们弹性刑法如何如何有悖于罪刑法定精神，不如进入问题内部，看看弹性刑法到底有多大规模和怎样的实际影响。因为比“我认为”更重要的是倾听事实自己怎么说。
三、中外刑法中的弹性规则
为使研究样本的边界清晰，现将截止到修正案（六）我国《刑法》分则中弹性规定的动态和结构性观察结果报告如下：1979年刑法中的弹性规定有36个罪名，占当时罪名总数的28.3％。其中，纯正情节犯24个，约占当时弹性刑法总数的67％，占当时罪名总数的18.9％。纯正兜底犯15个，(19) 约占当时弹性刑法总数的42％，占当时罪名总数的11.8％。而现行刑法中的弹性规定有68个，占罪名总数的15.6％。其中，纯正情节犯27个，(20) 占罪名总数的6.2％，约占弹性刑法总数的40％；纯正兜底犯44个，(21) 占罪名总数的10.1％，约占弹性刑法总数的65％。(22) 从这些数据中可以推出三个结论。
1.弹性刑法的实际规模始终不大，且现行刑法比1979年刑法的弹性刑法总规模从28.3％下降到15.6％，尽管绝对数从36个上升到68个。
2.与1979年刑法相比，现行刑法主要的变化是严格控制了纯正情节犯（仅比原先增加了3个罪名），但未能严格控制纯正兜底犯（比原先增加了29个罪名）。
3.在1979年刑法的弹性规定中，纯正情节犯（67％）多于纯正兜底犯（42％），而在现行刑法的弹性规定中，纯正兜底犯（65％）多于纯正情节犯（40％）。
从纵向角度观察弹性刑法的历史性变化，只是一种动态比较。而弹性刑法的减少，到底是不是一种国际性的发展趋势，还需要对各国现行刑法作一番横向比较。为此，我们以19个国家的刑法典为样本，(23) 对各国刑法典中的弹性刑法进行了考察，结果如表1所示。
从表1数据中可见：
1.除中国刑法外，其他18部刑法典中无一部刑法中有纯正情节犯的规定，纯正情节犯为中国刑法所独有。
2.除法国、美国以外，纯正兜底犯为世界各国普遍存在的刑法现象，但在刑法典中的比重一般都得到严格控制，(24) 而中国刑法中的纯正兜底犯最多。
3.以弹性刑法与该国刑法罪名总数的比例关系来看，中国刑法为世界之最。与中国刑法最为接近的5部刑法依次为瑞典刑法、越南刑法、奥地利刑法、丹麦刑法和泰国刑法。与中国刑法相距最远的5部刑法依次为法国刑法、美国刑法、荷兰刑法、西班牙刑法和巴西刑法。
可见，各国都在尽量限制弹性刑法。否则，中国刑法就不会呈现弹性刑法总量规模相对下降的趋势，外国刑法也不会那么整齐地拒斥纯正情节犯并严格控制兜底犯。但如此一说，倒把中国刑法的特殊凸显了出来：中国刑法中的弹性规定最多。为什么会这样？可能的解释有两个。其一，由于中国的刑事犯罪本身比其他国家的都复杂、多变，所以中国刑法的弹性也相应地最大。如果不加比较，这一说法是可以理解的。因为自改革开放30余年以来，中国的社会、经济、政治关系比以往许多时候都更加复杂多样，相应地，违法犯罪的形式也自然多了些不确定性。但是，得出这个判断，我们并未将19个国家30年来的社会、经济、文化、政治以及犯罪现象等方面的事实数据加以全面比较。尚无证据证明，其他18个国家的刑事犯罪本身都没有中国的复杂。所以，不能急于将中国刑法的弹性较大归因于中国刑事犯罪本身。其二，能否从立法程序、价值取向、立法技术或法律文化传统等方面发现各国在立法上的不同？沿着这个思路走，我们至少可以看到中外刑法在立法模式上的一个显著差异：中国通过1997年大规模刑法修订，将分散在行政法、经济法中的大量附属刑法统一收入刑法典，而在许多外国刑法中，刑事犯罪不仅被规定在刑法典里，还大量出现在其他行政、经济、商事法律法规中。这就意味着，在外国，到底有多少弹性刑法出现在刑法典以外的附属刑法中尚不得而知。因此，中国刑法到底是不是弹性之最，其实也不能定论。我们只能说，以刑法典为比较的文本来源时，中国刑法的弹性最大。总之，企图通过中外犯罪本身或刑法渊源的比较探求弹性刑法的解释，都缺乏足够的事实和数据。于是，深入到我们自己的刑法内部进行考察，应该是研究弹性刑法的一条必经之路。
四、弹性刑法的内在分析
既然弹性刑法由纯正情节犯和纯正兜底犯构成，我们又注意到二者在新老、中外刑法中的某种不同，那么，如果深入到弹性刑法内部进行结构性分析，又会有何新的发现呢？从语义上看，两种弹性刑法在内涵和功能上都有所不同。一方面，纯正情节犯反映的是不同危害行为之间在严重性程度上的纵向差异，而纯正兜底犯反映的是不同危害行为之间横向上的并列关系。另一方面，纯正情节犯的制度安排尽管理论上可以防止严重危害行为的出罪，但更明显的导向主要是防止轻微危害行为的入罪，而纯正兜底犯的设置则主要是为了防止并列关系中其他危害行为的出罪。总之，纯正情节犯的相关罪名应该位于罪与非罪的衔接部位，而纯正兜底犯的相关罪名应该与不同危害行为的类比有关。
据此我们可以假设，既然两种弹性刑法在横纵方向以及规范功能上都有所不同，那么，纯正情节犯就应该更多出现在轻微危害行为的评价中，也因此其平均刑量应该低于其他犯罪。(25) 与此不同，我们尚无任何根据期待纯正兜底犯更多或更少分布在哪些类型的罪刑关系中，因此，暂且假定它与其他犯罪在罪行轻重以及刑量大小上没有显著差异，均匀分布在各种法益保护以及各类危害行为的相关罪名中。不难想见，如果这一工作假设被证实，至少意味着弹性刑法的设置有其理解上的合理性。但是，如果假设被证否，则需要重新解释其存在的理由。于是，本研究以我国《刑法》现有435个罪名的全样本数据库为检验对象，借助SPSS（社会科学量化分析软件）相关统计过程的运行所得检验结果是：
结果一：纯正情节犯的平均刑量值为4.4，约为上限5年有期徒刑的刑罚，而其他犯罪的平均刑量值为29.2，约为上限15年有期徒刑的刑罚，该统计过程的T检验结果p＝0.000，说明差异显著。另一方面，纯正兜底犯的平均刑量值为47.9，约为上限无期徒刑的刑罚，而其他犯罪的平均刑量值为25.4，约为上限14年有期徒刑的刑罚，该统计过程的T检验结果p＝0.003，说明差异显著。可见，纯正情节犯的确多为轻刑犯，与上述假设相符，但纯正兜底犯一般为重刑犯，与上述假设不符。
结果二：以纯正情节犯的出现与否为行变量，以其他法益、行为类型为列变量的交互分析（Crosstabs）结果表明，纯正情节犯的出现机会大小，与几乎任何变量之间均无显著相关性联系。换句话说，无论重要法益的保护还是次要法益的保护，也无论严重犯罪行为还是一般犯罪行为，都有大体相近的机会表现为罪与非罪在程度上的纵向衔接，都可能存在纯正情节犯，这与纯正情节犯应该更多出现在轻微危害行为评价中的假设明显不符。如果与结果一结合起来看，至少对那些严重犯罪而又有纯正情节犯安排的罪名来说，这个结果意味着重罪轻刑的可能性。例如，作为一种纯正情节犯，虐待罪在行为方式上是暴力人身犯罪，在被害关系上是被迫被害犯罪，从加害人来看是滥用身份优势的犯罪，怎么看都应该是较严重的犯罪。但其法定刑仅为6个月到7年有期徒刑，明显偏轻。而且，如果将纯正情节犯视为规范的不明确或者不严密的话，这类纯正情节犯的相应罪刑关系实际上是“不严不厉”。(26)
结果三：以纯正兜底犯的出现与否为行变量，以其他法益、行为类型为列变量的交互分析结果表明，财产经济犯罪中出现纯正兜底犯的概率高达16.6％，而危害人身及公共安全以及违背有关文化价值的犯罪中出现纯正兜底犯的概率仅为7.2％和5.9％，连前者的一半都不到。这一分析的统计显著值p＝0.005，说明关系非常显著。而且，如果将犯罪按其加害被害关系的不同分为最严重的被迫被害犯罪（如杀人、伤害、强奸、抢劫等）、次严重的被害缺席的犯罪（如盗窃、贪污、知识产权犯罪等）以及相对最轻的交易被害的犯罪（如各类诈骗）的话，其中，交易被害的犯罪中出现纯正兜底犯的机会最大，为17.4％，而相比之下，被迫被害的犯罪以及被害缺席的犯罪中出现纯正兜底犯的机会仅为8.8％和8.7％。尽管这个结果的统计显著值p＝0.092，略高于0.05的要求，但依然可以有条件地认为，关系比较显著。合起来看，财产经济犯罪和交易被害的犯罪都不是最严重的犯罪，但都有相对最大机会出现纯正兜底犯的安排。而根据结果一，纯正兜底犯的平均刑量又显著高于其他犯罪。所以有理由认为，至少对某些纯正兜底犯而言，这个结果意味着轻罪重刑的风险，与上述假设明显不符。例如，作为一种纯正兜底犯，走私文物罪既非暴力人身犯罪，又非破坏公共安全的犯罪，相对于被迫被害而言，只是一种被害缺席的犯罪，但被规定了死刑，明显偏重。而且，如果将纯正兜底犯同样视为规范的不明确或者不严密的话，这类纯正兜底犯的相应罪刑关系实际上具有“厉而不严”的特点。
至此，如果将几个检验结果综合起来便可推知，既然弹性刑法既有重罪轻刑的可能性又有轻罪重刑的风险，那么，弹性刑法在罪刑关系上便存在罪的严重性与刑的严厉性之间不对称或不均衡的现象。这样，对被害人或社会而言，重罪轻刑意味着不公；而对被告人而言，轻罪重刑同样意味着灾难。如果说“不典型”、“不完整”、“不确定”是从定性的角度说明弹性刑法与罪刑法定原则相悖的话，那么，罪刑之间的不均衡则是从定量的角度暴露出弹性刑法与罪刑法定原则的要求之间的差距。实际上，除了成文法主义以及明确性原则以外，禁止罪刑之间的不均衡也是罪刑法定原则的应有之义。(27) 然而，弹性刑法又具有法的形式外观，所以，不论中国刑法是不是弹性之最，我们仍有理由担心，弹性刑法会不会成为中国法官“依法滥刑”——重罪轻判乃至出罪或者轻罪重判或者不当入罪——的法律根据？
五、弹性刑法的风险分析
经典罪刑法定原则本身暗含着一个假定，认为明文规定的刑法不仅是禁止公民实施某种作为或不作为的行为规范，更是禁止法官法外用刑的裁判规范。这意味着，如果没有法条文本的限制，法官滥刑在所难免。现在，基于上述中国刑法文本中弹性刑法的实证分析我们发现，成文刑法的制定和颁布本身并不当然地阻断司法不公的可能性。但是，如果基于这种可能性就断定审判活动中一定充斥着不当的入罪出罪，不是浅尝辄止，起码也是证据不足。为此，本研究着手实施了一项调查，其目的就是了解弹性刑法对司法实践到底有多大影响？法官到底会不会滥用弹性刑法造成司法不公？遭遇弹性刑法的公民到底在何种意义上以及多大程度上可能成为刑法不明确的牺牲品？
调查对象的分析单位是刑事司法案例，其范围是1997年以来各地各级法院生效刑事判决共20833个。(28) 调查方法是，先对这两万多个案例样本进行逐一排查，提取其中所有弹性刑法罪名下的相关案例并计算这些案例与样本总体之间的比例关系。(29) 然后，由于这个范围内的案例并不一定都涉及弹性刑法规定的适用，因此需要对提取出来的弹性刑法相关罪名的全部案例样本再次进行逐一排查，提取其中所有适用了弹性刑法的案例，并计算其比例规模。这一步的具体方法是，对控、辩、审三方中任何一方的法律理由进行仔细观察，只要发现提及“情节严重”、“情节恶劣”或者“其他……行为”等字样，便认为是否构成纯正情节犯或兜底犯可能是该案的焦点法律问题之一。如果控、辩、审三方中无一方提及相关法律依据，便有理由认为，该案基本不存在弹性刑法给案件相关主体带来的法律风险。例如，某信用证诈骗案的争议焦点是被控行为是否属于《刑法》第195条所列的“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的”行为，或者“使用作废的信用证的”行为，或者“骗取信用证的”行为，而不涉及是否属于“以其他方法进行信用证诈骗活动的”的行为，那么，该案就不涉及弹性刑法的适用。最后，适用了弹性刑法也不一定都是失去实质正义的判决，因此还需要再次逐一研读被筛选出来的案件判决书，对弹性刑法的适用风险做出最终评估。现将这个过程的结果报告如下：
调查发现，有601个案件的性质与纯正情节犯的罪名有关，占20833个案例样本总数的2.9％。而根据上文数据，在立法上，纯正情节犯的罪名占罪名总数的6.2％。进一步看，其中有35个案例的争议焦点与情节是否严重或恶劣有关，占601个纯正情节犯罪名下案例的5.8％，占20833个样本总数的0.17％。调查还发现，有308个案例的性质与纯正兜底犯的罪名有关，占20833个案例样本总数的1.5％。而根据上文数据，在立法上，纯正兜底犯的罪名占罪名总数的10.1％。进一步看，其中只有7个案件的争议焦点与兜底性规定的适用有关，占308个纯正兜底犯罪名下案例的2.3％，占20833个案例样本总数的0.033％。
基于这些观察所形成的初步印象是，尽管弹性刑法在理论上隐含着司法不公的风险，但在司法实践中，其实际规模范围和适用的可能性都极为有限。然而，总体上的1％，对当事人而言也意味着100％。所以，有必要对弹性刑法适用个案进行深入观察。结果是，在35个以纯正情节犯为焦点法律问题的案例中，有28例被控寻衅滋事罪。其中，有22例都以指控罪名定罪并说明理由，5例变更罪名为敲诈勒索罪、故意伤害罪或强迫交易罪，仅有一例宣告无罪。另外7例的罪名分别是招收公务员、学生徇私舞弊罪，强迫交易罪，破坏选举罪，虐待罪，诽谤罪，帮助毁灭、伪造证据罪，其中3例宣告无罪。另外，7例纯正兜底犯案例，均为以麻醉方法抢劫并以抢劫罪定罪的案例。
具体来说，关于有罪判决是否过量入罪的担心，案件中被认定为“情节严重”或者“情节恶劣”的情形，往往是“携带气枪、刀、棍等作案工具，驾驶摩托车窜至被害人住处，强行闯入室内，对其实施殴打，致其面部及右下肢受伤，该损伤已构成轻微伤”的行为，(30) 或者“乘坐被害人的人力三轮车拒不交费，并对车主辱骂并殴打、追撵后连捅四刀，致其心脏损伤，急性大出血而死亡”的行为，(31) 或者“纠集其他四被告人等预备互殴，后在得知对方到其家中寻衅即赶回参与打斗，先后致多人受伤”的行为，(32) 等等。关于无罪判决是否不当出罪的担心，案件中被认定不属于“情节严重”或者“情节恶劣”而宣告无罪的情形，往往是“以车被堵为由扬言要砍人，但在客观上被他人劝止并未实施伤害他人而属于情节显著轻微危害不大”的行为，(33) 或者“共同生活的家庭成员因生活琐事发生口角，一方动手打了对方并致轻微伤。但因情节显著轻微而不构成虐待罪”的行为，(34) 等等。总之，本次调查并未发现法官普遍滥用弹性刑法而造成过量用刑以及不当出罪的明显迹象。
行文至此，问题的自身逻辑已经把我们带到了一个路口：向左拐，可能来到“弹性刑法适用率较低说明司法擅断的风险不大，如果保留弹性刑法并无大碍”的结论。向右拐，则可能走向“恰好说明弹性刑法无存在之必要”的判断。深究起来，前者的理由可能建立在犯罪的功利性预防理论基础之上，认为刑法规范设置的主要根据就是一般预防。即使实践中尚无大量需要弹性刑法加以规范的行为，立法上保留相关规定也能起到预防这类行为钻法律空子的目的。至少，由于控、辩、审之间程序性制约机制的存在，无论辩方以“情节不够严重”为由为被告人辩护，或者控方以“某行为属于法定的‘其他行为’”为由对被告行为提出指控，都意味着某种额外的风险。所以，立法上保留弹性规范并不必然导致司法实践中的滥刑。
而笔者不仅相信报应为主预防为辅的刑罚根据理论，而且认为弹性刑法适用率极低意味着，相关法条明文禁止的行为已经可以涵盖现实生活中绝大部分犯罪现象，许多弹性刑法所反映的并非犯罪的客观现实而很可能只是立法者的主观想象。而如果法律向一个将来可能出现的所谓犯罪行为透支其否定评价，和溯及既往的法律一样缺乏法律报应的对象。而且，既然弹性刑法的适用率极低，我国《刑法》又有但书规定，防止轻微危害行为入罪已有法律根据，再用大量分则规范规定纯正情节犯实在没有必要。况且，如果保留弹性规定，理论上仍给罪刑擅断预留下不小的空间。所以，我们的问题不知不觉地已经从是否需要严格限制弹性刑法的规模和影响，变为既然没有实用价值，那立法上为何要创设弹性规定？或者说，即使立法者当初经过大规模立法调查发现，弹性刑法的适用仅有极低的概率，就一定会放弃弹性刑法规范的设置吗？如果不会，那又是为什么？
六、弹性刑法的主体性分析
关于弹性刑法的成因，我们当然可以说由于从最严重的犯罪到一般违法行为之间其实有着无数个相对位置，所以作为犯罪现实的反映，犯罪定义自然也可以被设置为“无级变速”的弹性刑法。另一个解释是犯罪现象本身的复杂性和多样性，使得犯罪定义不可能明示所有的犯罪行为方式。现在看来，这样的解释值得怀疑：首先，以行为危害性的严重程度区分罪与非罪的界限，即使在中国刑法中也只存在于部分罪刑关系中。根据笔者的调查，我国《刑法》分则中，以程度不同划定罪与非罪界限的罪名（如盗窃、诈骗等罪）有231个，占罪名总数的53.1％，而以性质不同划定罪与非罪界限的罪名（如杀人、放火、强奸、背叛国家等罪）有204个，占罪名总数的46.9％。这说明，性质相同而程度有别的罪与非罪界限，并非我国刑法中全部犯罪定义的特点，仍有相当大量的犯罪是以其性质本身说明其犯罪化根据的。其次，如果用犯罪本身的复杂多样性解释弹性刑法的存在，而根据上文报告的中外刑法比较的结果，那我们就只好说，中国的犯罪比外国的犯罪更复杂多样。当我们不知该怎么面对这个怪怪的判断时，问题似乎已经悄悄地变为：刑法规定中的犯罪定义到底反映的是客观的犯罪现象本身，还是主观的定义者自己？