2018关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理

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　　关键词: 职务侵占罪/主体/利用职务上的便利/劳务人员/单位
内容提要: 本文在对职务侵占罪主体范围界定的基础上，认为职务侵占罪与贪污罪中“利用职务上的便利”的含义是相同的，劳务人员不应一概排除在职务侵占罪的主体之外。《刑法》第271条第1款“其他单位”中的“单位”的确定，是解决其内部工作人员的犯罪问题。从保护单位财产的角度考虑，“单位”外延的认定可适当放宽。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。① 根据《刑法》第271条规定，构成职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。但其具体范围如何，法律并未明确，且目前尚无相应司法解释，而学界对此问题也存有歧见。笔者认为，解决职务侵占罪在主体问题上所存的分歧，须厘清以下几个问题：第一，职务侵占罪的主体，是否包括国有企业、事业单位、机关、团体的工作人员；第二，单位的劳务人员能否成为职务侵占罪的主体；第三，《刑法》第271条第1款所规定的“其他单位”中的“单位”的范围应如何确定。
一、思考前提——职务侵占罪主体范围之界定
关于职务侵占罪主体范围问题，学界的争议集中表现在“职务侵占罪的主体是否包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体的工作人员”问题上。对此，大致有肯定说和否定说两种见解。肯定说认为，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，对职务侵占罪的主体进行所有制性质上的限制没有法律依据，即无论是非国有公司、企业或其他非国有单位的人员，还是国有公司、企业或其他国有单位的人员都可以成为职务侵占罪的主体。② 而否定说则认为，职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位从事职务的人员。其理由是，由于我国1997年《刑法》仍规定有贪污罪，并且将国有公司、企业或者其他单位的工作人员以国家工作人员论，对于国有公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利侵占本单位的公共财物的，应按贪污罪定罪处罚。因而，从所有制性质上讲，职务侵占罪中的公司、企业或者其他单位是指非国有性质的公司、企业或其他非国有单位。③ 还有持否定说的学者认为，根据职务侵占罪“利用职务上的便利”的客观特征，能够在国家机关中利用职务之便的人员，必定是在国家机关中从事公务的人员。这样的主体若利用职务之便侵占本单位财物，构成贪污罪而不是职务侵占罪。④
笔者认为，根据国有企业、事业单位、机关、团体的工作人员的特点，将他们排除出职务侵占罪的主体，似乎并不合理，因为在国有企业、事业单位、机关、团体中，除了存在依法执行公务的国家工作人员以外，还有非从事公务的其他人员，例如直接从事生产、运输或者其他劳务性活动的工人、机关勤杂人员、个体劳动者、装卸工、国家机关的汽车司机、国有商店的售货员、国有企业的售票员、出租车司机等。他们显然不属于从事公务的人员，实践中不能排除这些非国家工作人员利用职务上的便利侵吞本单位的财物行为的发生。而在1997年刑法修订之前，对于上述行为往往是依据1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，以贪污罪定罪处罚。因为上述《补充规定》将贪污罪的主体界定为“国家工作人员，集体经济组织的工作人员或其他经手、管理公共财物的人员”，实践部门往往将上述国有单位的非国家工作人员归入其他经手、管理公共财物的人员的范畴。但是，现在《刑法》已经明确将贪污罪的主体界定为国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。上述国有单位中的非从事公务的其他人员，被排除在贪污罪的主体之外，因此，对他们利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为显然不能以贪污罪论处。国有单位中非从事公务的其他人员利用职务的便利侵占本单位的财物的行为，毕竟也有别于一般的盗窃、诈骗或侵占行为，因为行为人客观上也是利用了职务的便利。⑤ 如果将上述人员排除出职务侵占罪的主体范围，其侵吞本单位财物的行为之定性将会遇到窘境。从现实来看，国有单位中的非从事公务的其他人员虽然不依法从事公务活动，而仅仅是从事劳务或其他工作，但由于他们在国有单位所从事的工作本身的性质，使得其中一部分人具有一定限度的管理公共财物的职能。这部分人利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为，完全符合职务侵占罪的构成特征，应以职务侵占罪定罪处罚。
另外，基于对《刑法》第271条的法条规定之分析，也不能将国有企业、事业单位、机关、团体中不具有国家工作人员的身份的工作人员，排除在职务侵占罪的主体范围之外。依第271条第1款的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪；依第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，依照刑法有关贪污罪的规定定罪处罚。笔者认为，第271条第2款是对第1款规定的主体犯罪的例外性规定，以此来进一步对职务侵占罪的主体进行限制。可见，法条本身并没有排除国有单位的非国家工作人员成为职务侵占罪的主体。
据此，职务侵占罪的主体应包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体中非从事公务的工作人员。然而，具体构成职务侵占罪的主体范围究竟有多大，是否所有上述人员都可以成为职务侵占罪的主体，仍然值得进一步研究。笔者认为，国有公司、企业、机关、团体中并不是所有的非国家工作人员都能成为本罪的主体，只有能够利用职务之便的人员即具有一定的管理权限，从事对于财物的管理性工作的人员，才能成为职务侵占罪的主体。这意味着，其他一般不具有管理职权的、从事一般事物的人员，将本单位数额较大的财物利用职务之便占为已有的，不构成职务侵占罪，而应根据其行为的性质分别构成侵占罪、盗窃罪或诈骗罪等。因为国有单位中不从事公务的人员，如果也没有一定的管理财物职能的人员侵占本单位财物行为，往往是利用过手财物或工作的便利条件容易接近财物，谈不上利用职务之便的可能，对他们的行为以职务侵占罪定罪名不符实。上述问题如果进一步细化，可以演化为单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体问题。
二、单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体问题——以“利用职务上的便利”的理解为基点
单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体的问题，实际上是与职务侵占罪的客观方面的必备要件“利用职务上的便利”相关，⑥ 故如何理解“利用职务上的便利”则成为解决职务侵占罪主体问题的前提。
（一）职务侵占罪和贪污罪中的“利用职务上的便利”含义是否相同
《刑法》中有为数不少的以“利用职务上的便利”作为构成要件的犯罪，概括起来，其无外乎包括两种类型，国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪（如第382条规定的贪污罪、第384条规定的挪用公款罪等）和非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪（如第271条规定的职务侵占罪、第272条规定的挪用资金罪等）。一般认为，上述各种犯罪中“利用职务上的便利”的含义并不相同。⑦ 但是，对于贪污罪与职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解是否相同，理论界则有不同看法。第一种是肯定说，此种观点认为，职务侵占罪和贪污罪中“利用职务上的便利”含义完全相同，即指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。⑧ 职务侵占罪中“利用职务上的便利”的含义为“利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件”；贪污罪中“利用职务上的便利”即指“利用主管、经手、管理国家财物的职权所形成的便利条件”，虽文字不尽相同，但对两罪行为方式的表述基本一致。⑨ 第二种是否定说，该种观点认为，由于贪污罪中的行为人是在行使国家公权力过程中利用职务上的便利，而职务侵占罪中的行为人是在实施行为过程中利用职务上的便利，这种客观领域的差别，决定了两罪中“利用职务上的便利”含义有别。⑩
笔者认为，从职务侵占罪的历史渊源以及《刑法》第271条第1款与第2款的逻辑关系看，贪污罪与职务侵占罪在“利用职务上的便利”的含义上没有实质区别。首先，如前所述，职务侵占罪的主体中有一部分是由原来贪污罪的主体中分离出来的，立法者设立职务侵占罪的主要目的从主体上将贪污罪与职务侵占罪区分开来，两罪的客观方面其实是相同的。很难想象，非国有公司、企业以及其他单位中受委派从事公务的人员利用职务的便利实施的侵吞单位财物行为，与同处一个单位的非受委派从事公务的人员实施上述行为会存在质的不同。正如有学者指出的那样，“都是利用职务便利，都是本单位财物，只是由于主体身份的不同而使犯罪性质不同。说明立法者采取以主体身份为标准区分职务侵占罪和贪污罪的界限。这样，‘利用职务上的便利’在这两个犯罪中就有了完全相同的含义。”(11)
其次，从刑法第271条第1款与第2款的逻辑关系上考量，依据《刑法》第271条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照刑法有关贪污罪的规定定罪处罚。而前款行为正是非从事公务人员的职务侵占行为。因此，从逻辑上讲，贪污行为与职务侵占行为在客观表现上是一致的。(12) 正如有学者指出的那样，除了职务性质因为身份的不同而有区别外，贪污罪与职务侵占罪都涉及犯罪主体利用自己职务上主管、管理、经手单位财物的便利条件，因此两罪在犯罪客观方面是相同的。(13) 此外，从相关司法解释中也可得出同样的结论。如据1995年最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》，所谓职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司董事、监事或者职工利用自己主管、经管或者参与公司工作的便利条件。而1999年最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。不难看出，上述两项司法解释对于职务侵占罪和贪污罪的“利用职务上的便利”的理解基本是一致的。
笔者认为，“利用职务上的便利”在功能上主要是为了区分不需要利用职务的便利实施的犯罪诸如盗窃罪、诈骗罪等。贪污罪与职务侵占罪中“利用职务之便”在本质上都是相同的，只是在具体表现形式上有所差异，需要结合“利用职务之便”中的职务的内容或者职务所存在的领域来进行分析。因此，职务侵占罪与贪污罪在逻辑上呈现并列的关系。职务侵占罪与贪污罪实质上都是一种广义的职务侵占行为，(14) 只不过，贪污罪的主体只能是公司、企业或者其他单位中的国家工作人员（或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员），而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。在这种意义上，我们赞同有些学者将《刑法》第271条的罪名归纳为公司、企业、单位人员贪污罪。(15)
（二）“利用职务上的便利”与“利用工作的便利”的关系
既然贪污罪与职务侵占罪在“利用职务上的便利”没有实质区别，那么，职务侵占罪在“利用职务上的便利”就不能等同于“利用工作的便利”。依据1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》（以下简称《决定》）第10条的规定，原来的职务侵占罪是公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利所实施的。(16) 而1997刑法将“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”。笔者认为，从上述立法变更的意图来看，“利用职务上的便利”应有别于“利用工作的便利”，“利用职务上的便利”与“利用工作的便利”在逻辑关系上应是并列的、不同的范畴，而不可能是简单的同义重合。有的学者认为，职务侵占罪中取消“工作上的便利”的规定是科学的，因为“工作上的便利”含义不明，内涵、外延模糊，难以认定。(17) 笔者认为，此种见解有一定的合理性，但不够正确。诚然，“利用工作的便利”的含义很丰富，从广义上讲，甚至利用公务以及利用劳务的便利，都可以称得上是“利用工作的便利”。但从立法本意来看，《决定》中的“利用工作的便利”可能仅仅是在一个相对较窄的意义上使用的。正如有学者指出的那样，上述《决定》中的“利用工作的便利”，是指行为人因为工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于进出某些单位，轻易接近作案目标等方便条件。(18) 在此意义上解析职务侵占罪的客观表现，显然是与设立职务侵占罪的初衷相背离的，它可能带来一个最大问题，就是将作为身份犯的职务侵占罪与非身份犯的如侵占罪、盗窃罪以及其他一般犯罪混同。笔者认为，正是基于这种考虑，立法者才将职务侵占罪中“工作上的便利”的规定取消。
值得注意的是，有学者从语辞的含义入手，认为不同词典对职务虽有不尽一致的解释，但共同点都是将职务解释为“工作”，如商务印书馆1989年版的《现代汉语词典》将职务解释为“工作中所担任的事情”，1996年版解释为“职位所规定应该担任的工作”，而《新华词典》解释为“规定担任的工作”。因此，职务即工作，职务上的便利也就是工作上的便利。(19) 笔者认为，上述观点值得商榷。用语的含义是法律的精神，而法律精神的体现离不开法律的用语。(20) 因此，对于法律文本进行解释，不能完全依照一般用语的含义来解释，而应当依靠法律用语，通过对语词的诠释来解释立法意图。(21) 故不能因为词典的解释，而将“职务上的便利”这一法言法语做通常含义解，否则会曲解立法的原意。
另外，有学者从罪刑均衡的角度认为，将“劳务上的便利”排除在“职务上的便利”之外完全是一种误解。如果将职务侵占罪中的“利用职务上的便利”理解为利用职权的便利，就说明只有一定职权的人员才应视为职务侵占罪主体，其他从事劳务活动的人排除在本罪主体之外，因为同样是侵占因业务关系而合法持有的本单位财产，单位的管理人员定职务侵占罪，其法定最高刑为15年，而劳务人员则定盗窃罪、诈骗罪等，其法定最高刑为死刑、无期徒刑，其结果与立法精神背道而驰。(22) 笔者认为，上述理由实际上不能成立。虽然对单位具有一定职权的管理人员非法侵吞本单位的财物的行为定性为职务侵占罪会导致与单位的一般劳务人员实施的盗窃、诈骗罪等罪出现罪刑不均衡的现象，但这并不意味着可以以此为由将劳务人员的上述行为定性为职务侵占罪。职务侵占罪与其他侵犯财产犯罪在罪刑设置上存在的不均衡问题正是职务侵占罪刑罚配置的不合理之处，而不应当将其作为定性的障碍。(23) “利用职务的便利”的含义在于利用管理、经手财物的便利。贪污罪与职务侵占罪两罪中“利用职务上的便利”之“职务”，指的都是管理性的活动。(24) 因此，“利用职务的便利”与“利用劳务的便利”，存在较大差距。那么，单位的劳务人员能够成为职务侵占罪主体吗？
（三）单位的劳务人员能否成为职务侵占罪的主体
职务活动的本质在于管理性。既然职务侵占罪中的“利用职务上的便利”之“职务”，指的是管理性的活动，与此相对应，其主体必须是有资格从事管理活动的人员。这从司法机关的解释所体现的精神中也能窥见一斑。2001年5月22日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。这里也强调了“从事管理工作”才能构成职务侵占罪。前述的“管理工作”讲的是组织、领导、协调、支配、经手某种事务、事物或财物。那么，劳务人员是否有资格从事管理活动呢？这涉及到对“劳务”含义的理解。
什么是劳务呢？所谓劳务，是指单纯的体力劳动或者技术劳动。劳务的内涵应是劳动事务，而劳动的范围是十分广泛的，任何工作都可以说是劳动。也有观点把公务与劳务相提并论，认为“公务活动的本质特征是管理性。如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务，而不是劳务。反过来，如果一种活动即使属于国家事务，但它不具有管理性，它就不是公务而是劳务。”(25) 公务本应当与私务相对应，但公务与劳务相对可以说是约定俗成了，因此，重要的是如何确定劳务人员的范围。笔者认为，并非所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，其中从事管理性事务的劳务人员可能成为职务侵占罪主体。例如单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动是保管货款货物，具有管理性，但是对于像售货员、售票员之类的人，他们能否成为本罪的主体，还要具体分析。如果售货员拥有对商品价格在一定范围内的决定权，那么他实际上对货物就享有支配权，其工作就有一定的管理性，他就可以成为职务侵占罪的主体；而如果他对货物没有支配权，只是按照定价将货物销售、同时收取顾客的货款，每天关店盘点时如数将货款交到出纳那里，这种工作就属于纯粹的没有管理性的事务了，也就谈不上构成职务侵占罪。
需要指出，经手不能等同于过手，过手只是单纯对财物有接触，对财物并没有管理权，因此，过手不同于具有管理型的经手工作。划分过手与经手的界限，不能避开生产车间流水线上的工人问题。在生产车间这样的一个组织中，一个人根据他的岗位，按照纪律或岗位职责，对于自己经手的财物，都有一定的责任。比如，流水线上的工人，每天都有大量的生产原料、半成品或成品经手，他对经手的这些生产原料、半成品或成晶也负有一定的保护职责（如不能把产品摔坏了），但如果认为他是在从事管理性的事务，将其利用这种与财物相接触的便利条件将生产原料、半成品或成品占为已有的行为认定为职务侵占罪，显然是不恰当的。同样，商场中对商品没有支配权的售货员，每天过手一些商品，如果商品丢失，也可能要承担赔偿责任，但他们也不是从事具有管理性的劳务，故他们也不能成为职务侵占罪的主体。因此，界定单位中的劳务人员能否构成职务侵占罪主体，就是要具体分析其是否组织、领导、协调、支配、经手某种事务、事物或财物。