2018对话《刑法知识去苏俄化》的作者

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　　关键词: 犯罪构成/去苏俄化/社会危害性
内容提要: 断言“苏联的犯罪构成体系是对大陆法系的犯罪构成体系改造而来”，是依靠想象的力量所作出的伪判断；在苏联的犯罪构成体系中并不乏评价要素，也没有将事实要素与评价要素混为一谈，只不过同德国殊路而已；德国与苏联的犯罪构成体系各有所长，各有所短，苏联的犯罪构成体系的特点在于便于司法操作，极具实践品格；社会危害性在我国刑法中仍有存在的价值，讨论它不能脱离刑法的规范。
我国的犯罪构成理论是从前苏联移植过来的，并被本土化了。最近，有的学者主张“刑法知识的去苏俄化”。这里所说的刑法知识去苏俄化，不是一般的刑法知识的去苏俄化，而是指作为我国犯罪论体系的核心内容的犯罪构成理论及其所依据的方法论的去苏俄化。这显然是要推倒重来。这决不是一时冲动地“呐喊”，而是严肃思考的结果。如何看待这一学术主张？笔者认为，该主张既反映出作者试图摆脱苏联犯罪构成理论模式的决心和引进“大陆法系的递进式的逻辑结构”体系的强烈愿望，同时也可以看出，该学者对苏俄犯罪构成理论有不少误解、误读的地方。在刑法科学中，最有希望的生长点之一就是同行之间产生的意见分歧。基于这样的考虑，我愿意就这一理论问题与该文作者开展对话。
一、苏俄的犯罪构成理论是否是对大陆法系的“递进式的逻辑结构”理论改造而来
该文作者对此的回答是非常肯定的，“苏联刑法学中的犯罪构成体系是对大陆法系的犯罪构成体系改造而来，两者之间存在渊源关系。”[1] “在这一改造过程中，存在着政治化和意识形态化的倾向，同时也将大陆法系的递进式的逻辑结构改造成为耦合式的逻辑结构，这对犯罪构成体系的逻辑性造成的伤害是难以弥补的。”①
笔者认为，这个判断在很大程度上只是“合理想象”，并不成立。我们知道，德国的“递进式的逻辑结构”体系形成于20世纪初，它的创始人和奠基者是贝林格，其标志是1906年出版的犯罪的理论（贝林格在该书中首次提出他的构成要件理论）。而以主客观相统一为特征的“耦合式的逻辑结构”理论在这之前就业已存在。笔者的根据是19世纪后期至20世纪初俄国一些刑法学者的论述。A·特拉依宁在其犯罪构成的一般学说中写道：
不能不指出，在俄国的著作中，却把犯罪构成作为主、客观因素的总和，作了比较深刻的论述。如别洛格里茨·科特里亚列夫斯基教授在1883年到1903年期间讲课用的讲义中指出，“所谓犯罪构成，就是那些形成犯罪概念本身的、内部和外部的突出的特征或条件的总和。”在更早以前（1875年），A·季斯嘉科夫斯基教授就有这种看法[2](P.17)。
A·季斯嘉科夫斯基的这种看法的具体内容是什么？A·特拉依宁没有讲，我想在这里作点不算多余的补白。A·季斯嘉科夫斯基在基辅大学的讲义中指出：“犯罪构成称之为极其重要的、不可缺少的诸要件，缺少这些要件或缺少其中的一个要件就不能形成犯罪”[3](P.265)。依照季氏的看法，这些极其重要的、不可缺少的要件包括：1.犯罪主体或者犯罪的实施者；2.实施犯罪所侵害的客体或对象；3.主体对犯罪行为所持的意志态度或者他的内心活动；4.行为本身及其结果或者主体的外在活动及活动结果。季氏认为，这四个要件作为类概念，是每个犯罪所固有的。其中，客体是指实施犯罪所指向或控制的对象。它包括人及其权利、社会上有生命的东西（人）所建立的规章制度；物，物成为客体是因为人对它拥有占有权或者对物的拥有，无主的物不能成为客体；动物或家畜，它们具有客体性质是因为其同人和人的需要有关；某种信仰、思想制度等[3](P.280－282)。看来，A·特拉依宁的描述是可信的。A·季斯嘉科夫斯基确实把犯罪构成看作是“主、客观因素的总和”，只不过他没有严格区分犯罪客体与犯罪对象，在季氏那里，犯罪对象实际上也是犯罪客体。
20世纪初（1906年以前），俄国著名刑法学家H·塔甘采夫把犯罪构成界定为“犯罪行为所固有的要件的总和”。他所说的犯罪行为固有的要件，是指行为人（主体）、客体以及行为的外部方面和内部方面。不同于季氏，H·塔甘采夫对犯罪客体与犯罪对象已作了区分。他认为，“客体是准则或法的规范，即在主观权利范围内获得保护的生活利益所体现的准则或法的规范”；而犯罪对象则是犯罪行为指向的具体物，如钱包等[4](P.394－395)。
以上理论史实表明，19世纪后期至20世纪初，俄国的主流观点认为，犯罪构成是说明行为构成犯罪的主、客观要件的总和。对此日本学者上野达彦也予以承认，他说，“革命前俄国刑法学者关于犯罪构成要件的观点，明显不同于德国刑事古典学派的构成要件的客观结构论……。”[5] 应当指出，这个时期的俄国犯罪构成理论尚处在形成阶段，与其说它已经成为一个犯罪构成理论体系，不如说还只是一个草案。而这一时期的德国，“递进式的逻辑结构”的犯罪论体系尚未确立，更谈不上占主导地位。
现在的问题是，为何俄国学者致力于建构主客观统一的犯罪构成的“耦合式的逻辑结构”理论体系呢？这需要从历史中寻找原因。从19世纪30年代起，俄国社会进入快速发展时期（俄国工业革命就始于该年代）。当时的沙皇政府特别是尼古拉一世政府不愿让自己的臣民到法国去，因为法国被认为是一个经常发生革命、处于混乱和无政府状态的国家。政府鼓励青年人去德国的大学学习，因为那个国家相对平静地处于专制主义传统的影响下，俄国青年会在那里被训练成更加忠实于沙皇的奴仆[6](P.127)。另一方面，德国的大学、科学和黑格尔所称的“思想的王国”已享有盛誉，对俄国的青年学者具有吸引力。其中，一些研习德国刑法理论的学者，日后成为传播德国早期构成要件理论和发展自己的犯罪构成理论的主力军。但我以为更重要的是，黑格尔学说特别是他的辩证法思想对俄国的学术界产生了重大影响。现在让我们看看书中的描述：斯拉夫文化一书的作者写道，“19世纪上半期在农奴制俄国，唯心主义哲学占统治地位，黑格尔的学说被广泛介绍。”[7](P.249) 俄国的西方派“创办了望远镜、莫斯科观察家等刊物，宣传黑格尔的辩证法思想，提倡启蒙的人道主义理想。”[6](P.125) 作为俄罗斯哲学学派的奠基人的B·索洛维约夫“从黑格尔哲学中主要吸取了三段式的辩证法形式。”[8](P.11) “车尔尼雪夫斯基第一次向列宁指明了黑格尔在发展哲学思想方面的作用。”[9](P.1621)
在刑法学领域内，也涌现出了一大批“刑事黑格尔主义者”，如A·帕柳姆别茨基、P·希什金等。Γ·费列德什泰恩指出，在犯罪构成一章中，A·帕柳姆别茨基的“成果具有编纂性质，并且主要是直接借鉴凯斯特林的思想（德国刑法学中的黑格尔学派的主要代表），即“犯罪行为的主观要件与客观要件的统一”[10](P.325)。（需要说明，德国刑法学中的黑格尔学派也不是铁板一块。凯斯特林强调的是犯罪行为的主观要件（特征）与客观要件（特征）的统一[2](P.17)。而另一位德国黑格尔学派学者伯尼尔则主张犯罪构成的主客观要件的统一。“由于受到承认主观与客观、主体与客体对立统一的黑格尔哲学的影响，他不仅把客观要件——行为，而且也把主观要件——罪过列入犯罪构成。”② 这些描述说明黑格尔的辩证法思想对19世纪的俄国的强大影响力，也表明十月革命前的俄国学者所建构的犯罪构成理论的方法论是黑格尔主客观相统一的辩证法思想。
与此形成反差的是，康德的哲学思想及其二元论在俄国却不走运，他的著作曾一度被列为禁书[6](P.142)，“因为当时的政治家对康德的著作感到害怕。”③
当新康德主义展现在历史舞台时，在俄国，工人革命运动此起彼伏，汹涌澎湃。伴随这一革命运动，马克思主义思想得到了广泛传播，并成为最强有力的学说。因此，新康德主义哲学在俄国已无立足之地。在社会主义时期，哲学界对新康德主义哲学持否定态度，认为它是资本主义之帝国主义阶段开始与准备时期的情绪的表现，并且几乎成了第二国际的官方哲学[11](P.510)。
A·皮昂特科夫斯基、A·特拉依宁等著名刑法学者更是把以新康德主义的二元论为基础所建构的构成要件理论当作靶子加以批判。
十月革命后，由于历史的原因，在工人阶级掌握政权的初期，对资产阶级的东西持强烈的排斥态度。但也有例外的领域，即犯罪构成理论。从20世纪20年代起，苏维埃学者就坚持沿着主客观相统一的思路来构建、发展犯罪构成的理论体系，并承认犯罪构成是由四个要件组成的总和。例如，A·皮昂特科夫斯基在其1928年出版的苏俄刑法分论教科书中指出，“对任何犯罪的构成作法律分析，都必须以查明它的下列构成要件为条件：犯罪主体；犯罪客体；犯罪行为的客观属性；犯罪行为的主观属性”[12](P.30)。1925年出版的A·特拉依宁著的刑法分则教科书也是如此。随着时间的推移，A·皮昂特科夫斯基更加坚定地认为，“人们行为中的主观和客观的辩证统一，乃是正确了解社会主义刑法上的犯罪构成的基础。犯罪构成永远是犯罪行为必要的客观要件和主观要件的统一。”[13](P.132)
为什么苏维埃学者坚持主客观要件相统一的犯罪构成？我以为这涉及黑格尔的辩证法与唯物辩证法的关系问题。历史表明，马克思、恩格斯对黑格尔的哲学及其辩证法的认识和评价经历了一个过程。19世纪40年代中期以前，马克思主义经典作家对黑格尔的哲学总体上持否定态度，认为黑格尔的哲学是用想像的力量去构筑包罗万象的哲学体系。
这样给哲学提出的任务，无非就是要求一个哲学家完成那只有全人类在其前进的发展中才能完成的事情，那么以往那种意义上的全部哲学也就完结了。我们把沿着这个途径达不到而且任何单个人都无法达到的‘绝对真理’撇在一边，而沿着实证科学和利用辩证思维对这些科学成果进行概括的途径去追求可以达到的相对真理[14](P.219)。
当时，马克思、恩格斯对黑格尔哲学的否定，在一定程度上也是对其辩证法的否定[15]。
这种情况在哲学的贫困（1847年出版）中有了变化。马克思在这部著作中指出，“两个矛盾方面的共存、斗争以及融合成一个新范畴，就是辩证运动的实质。谁要给自己提出消除坏的方面的任务，就是立即使辩证运动终结。”[16](P.146) 这表明马克思主义经典作家开始承认并肯定黑格尔辩证法的价值，但还没有对其作出原则性评价。20多年后，在资本论第1卷第2版跋中，马克思对黑格尔辩证法作出了原则性评价，即“辩证法在黑格尔手中神秘化了，但这绝没有妨碍他第一个全面地有意识地叙述了辩证法的一般运动形式。在他那里，辩证法是倒立着的。为了发现神秘外壳中的合理内核，必须把它倒过来。”[17](P.112)
马克思在正面、积极评价作为“合理内核”的黑格尔辩证法的同时，也提出了对它进行唯物主义的改造，即使其立足于唯物主义基础上。恩格斯就曾为此努力过，他在反杜林论中说，“现代唯物主义本质上都是辩证的……。”[18](P.364) 这说明辩证法本身具有重大的认识价值，经过改造后，它完全可以成为唯物主义的重要内容，苏联马克思主义哲学的实践就是证明。
在社会主义时期，苏联的刑法科学的方法论是“辩证唯物主义和历史唯物主义各种范畴的体系。在辩证唯物主义中，这就是关于对立统一斗争这一发展源泉的学说，关于物质的质和量、现象和概念的形式和内容、主观和客观、可能性和现实性……的学说。”[19](P.8) 因此，苏维埃学者批判地继承发展主客观相统一的犯罪构成理论（“耦合式的逻辑结构”理论），有其历史的必然性，也不存在方法论上的障碍。
以上简要地回顾了苏俄犯罪构成理论发展的过程，从中找不出任何史实来支撑刑法知识去苏俄化作者关于“将大陆法系的递进式的逻辑结构改造成为耦合式的逻辑结构”的判断。由此，我的结论是：该学者的判断是依靠想像的力量所作的伪判断。当然，他所说的“改造”也确实存在，不过是对作为“草案”的十月革命前的俄国犯罪构成理论的改造，其表现为将主客观相统一的形式构成改造成为主客观相统一的实质构成，即将行为的社会危害性引入犯罪构成中。苏维埃著名学者B·契希克瓦节指出，“社会危害性乃是整个犯罪构成所固有的属性（特征），在人的作为中具有犯罪构成也就是这种行为有社会危害性……的证明。”[20] 另一位著名学者A·皮昂特科夫斯基也强调，“作为法律概念的犯罪构成应该表明犯罪的实质，揭示出它的政治内容，揭示出它对苏维埃制度基础和社会主义法律秩序的危害性。”[20] 我认为，这既是苏联犯罪构成理论与十月革命前的沙皇俄国的犯罪构成理论的最根本的区别，也是前者对后者改造的结果。
二、苏联的犯罪构成体系是否“将事实要素与评价要素混为一谈，未作区隔”？
该文作者认为，在犯罪认定过程中，事实与价值是存在区分的。而苏联的犯罪构成体系，将事实要素与评价要素混为一谈，未作区隔，由此带来的问题是：某一构成要件的性质难辨。例如，犯罪故意，是心理事实要素还是也包含规范评价要素？苏联学者虽然承认“故意罪过之成立，不仅以该人熟知形成这种犯罪构成的实际情况为前提，而且以熟知该行为之社会危险性为前提”。但由于犯罪故意中不包括非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上的可谴责性[1]。这是作者主张刑法知识去苏俄化的首要理由。
毫无疑问，事实与价值是不同的，该文作者主张将事实要素与评价要素加以区隔是正确的。现在的问题是，作者所说的犯罪故意是谁的犯罪故意？法律要求何人来评价？从作者引用的例子看，苏联学者说的两个“为前提”，显然是针对行为人的。因为依照苏俄刑法，只有行为人熟知形成该种犯罪构成的实际情况和熟知该行为之社会危害性，才成立犯罪的故意。第一个“熟知”是行为人对事实的认识，即事实要素；第二个“熟知”实际上是一种评价认识，即在对心理事实认识的基础上，对自己的行为是否危害社会的评价。这表明苏俄刑法中的犯罪故意既包括心理事实要素也包括评价要素，并且两者是加以区隔的。对此，作者也不否认。其实，这种意义上的区隔在德国也存在。例如，德国著名刑法学家李斯特指出，“从心理学角度看，对罪责责难的可能性主要取决于，行为人至少（根据经验）可以认识到由其行为造成的符合构成要件适当性的结果，并同时明了不应当在社会生活中为这样的行为，亦即明了其行为的社会危害性。”[21](P.257) 这里，李斯特将“认识到”与“明了”加以区隔，前者属于心理事实要素，后者则是评价要素。我国刑法学界关于明知内容的讨论，即行为人认识到犯罪构成事实的基础上，还应否对自己行为的违法性或社会危害性有认识表明，犯罪的故意包括事实要素和评价要素。
至于作者所说的“非难”、“可谴责性”（可责性），显然已不是行为人对自己行为性质的评价，而是行为人以外的他人（如法官等）根据规范命令支配的对心理事实的价值判断。将非难或有责性作为罪过的核心内容，是德国规范罪过理论（评价罪过理论）的特点。这一理论是由R·弗兰克提出的，从存在与价值的僵硬对立出发，他反对罪过是行为人对其所实施的行为表现为故意或过失的心理态度，并认为，这样的罪过概念不能说明，为什么同样的犯罪在一种场合，其罪过就重；而在另一种场合，行为人的罪过就轻。依照他的看法，罪过的实质在于行为人的意志与刑法的命令和禁止之间的对立，即行为人没有根据刑法规范的要求来运用自己的意志。对于故意来说，罪过表现为行为人希望实现他本不应该追求的东西；对于过失来说，罪过则表现为行为人没有预见到他本应预见到的事实。罪过并不是对结果的认识和认识可能性这种心理事实本身，而是反映了事实（心理事实）与规范（价值评价）的具体结合关系[22](P.306)。R·弗兰克认为，罪过就是可非难性。应当指出，R·弗兰克所说的罪过是一个集合概念，包括责任能力、故意和过失以及实施犯罪的各种附随情节，如行为人的人品等。其中，可非难性是把罪过诸要素连接起来的最重要的要素。
由于德国刑法典没有提供故意和过失的立法定义，这就为学者们的理论发挥提供了广阔的空间。不同于德国，苏俄刑法典载有故意犯罪和过失犯罪的立法定义，在这些定义中不包括可非难性。由于价值观和方法论的原因，苏维埃学者对德国的规范罪过理论持否定态度。这主要体现在对Б·乌捷夫斯基的罪过评价理论的批判上。Б·乌捷夫斯基曾留学于德国，对规范罪过理论颇有研究。1950年，他在苏维埃刑法中的罪过一书中指出，不能将内容丰富的罪过问题简单地归结为作为犯罪构成主观方面的故意和过失。在将故意与过失作为犯罪构成因素及犯罪主观方面加以研究之前，必须先将罪过作为对社会主义国家应负刑事责任的一般根据来研究。所谓刑事责任一般根据的罪过，“是指苏维埃法院认为应以社会主义国家的名义对受审人作出否定的社会（道德—政治）评价并要求他承担刑事责任的各种情况的总和。”[23](P.74－75) 其主要特征是：“a.具备说明受审人及其实施的犯罪行为、犯罪的结果、实施犯罪的条件和动机的主观和客观情况的总和；b.以社会主义国家名义对所有这些情况作出否定的社会评价；c.苏维埃法院确认，根据这种评价，受审人的行为引起的是刑事责任[23]。与此同时，他也同意保留作为故意和过失的类概念，即狭义的罪过概念。Б·乌捷夫斯基的理论专著问世不久，便遭到了来自理论界的严肃批判。批判的主要内容有：其一，广义的罪过是一个含糊不清的概念；其二，广义罪过概念的提出，冲击了作为故意和过失类概念的狭义罪过概念，使人们有理由对它采取虚无主义的态度；其三，若用评价罪过理论武装实际工作者，就可能使行为中具有具体犯罪构成的人逍遥法外，使行为中不存在犯罪构成的人被定罪判刑[23](P.76)。
显然，上述批判是严厉的，也是站在主客观相统一的犯罪构成理论立场上作出的，表明苏联学者对罪过评价理论持反对态度。作为局外人，笔者认为，在某种意义上，可以把罪过评价理论看作是苏联版的规范罪过理论。Б·乌捷夫斯基所提出的广义的罪过概念，确实与苏俄立法中关于故意和过失的规定相冲突，也与苏联的犯罪构成理论体系相抵触。因此，受到批判也是不可避免的。
实践表明，各国对于犯罪及其行为人都要进行非难和否定性评价。问题是将非难和否定性评价归到何处？德国学者将其安置在有责性内。笔者认为，这种安排同递进式的逻辑结构理论体系相一致，同时也与其立法特点有关。如前所述，德国刑法典只是在故意和过失行为的标题下提到了故意和过失，并未对其作出界定。因此，理论诠释的空间很大。苏俄刑法典对故意犯罪和过失犯罪作了具体明确的规定，这些规定本身容纳不下法院的责难和否定性评价。将其归属于刑事责任内，从苏联的犯罪论体系看，大体是妥当的。依照苏俄刑法理论，所谓刑事责任，“是以刑事法律为根据，并在法院的有罪判决中体现以国家名义对实施犯罪的人的斥责（谴责）。这样的斥责表现出了社会方面对危害社会行为及犯罪人所给予的否定的、道义的和政治上的评价。”④ 由此看来，在苏联的犯罪论体系中，不仅存在着评价要素，而且也没有将事实要素与价值要素混为一谈，只不过同德国殊路而已。
此外，该文作者根据苏联学者对罪过评价理论的批判，得出“苏联学者将价值哲学斥责为唯心主义”[1]。笔者认为，这一说法既不确切也不公正。因为价值哲学是多种多样的，如主体论的价值哲学、本体论的价值哲学、方法论的价值哲学等，苏联学者并没有将所有的价值哲学统统斥责为唯心主义。以文德尔班为代表的新康德主义者的价值哲学的特点在于，从主体的主观愿望出发去感受价值的本质和特征，将客观的价值对象予以主体化，过分强调人的主观性意识在价值观中的作用，立足于价值内涵中的“主体需要”。这样的价值哲学属于主观唯心主义的价值哲学，是不争的事实。不仅苏联学者这样看，我国学者也是如此[24](P.4)。张明楷教授在法益初论中曾提到H·Mayer“对新康德主义的哲学影响下的精神化的法益概念（价值概念也存在精神化问题）进行批判……。”[25](P.84) 这从一个侧面也可以反衬出新康德主义哲学的浓厚主观色彩。因此，说苏联学者“将价值哲学斥责为唯心主义”，是一种无意或有意的混淆，是不公平的。