2018非法占有目的：犯罪成立体系的比较

180438

　　关键词: 非法占有目的/构成要件/犯罪论体系/犯罪目的
内容提要: 在大陆法系犯罪构成理论发展过程中，目的犯的目的首先作为责任要素，最终发展成为存在于犯罪构成该当、违法、有责之中都存在的要素。在我国的犯罪构成体系中，非法占有目的作为选择要件与犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体都存在有机的联系，非法占有目的在刑法中具有存在的必要性。
目的的问题是一个重要的问题，它是一个刑法犯罪论的本体理论问题，与犯罪论体系中的每一个分支问题都有联系，在刑法犯罪论中占据重要的地位。刑法理论自古代的结果归罪到近代的客观主义盛行，都可以窥见目的的影子，及至现代主观主义的兴起，目的及其他主观因素在刑法中的地位更为重要。随着刑法对于实施犯罪的主体的更多关注，行为人的犯罪目的将对犯罪论体系发生更深入、更直接的影响。所以，对目的进行刑法学的研究，有助于刑法本体理论研究的深化。非法占有目的是我国刑法中的一种犯罪目的，自1997年修订刑法之后，分则中明文规定了十余种具体的犯罪目的，其中以非法占有目的是最主要的目的之一。论文拟就非法占有的目的在犯罪论体系中的地位作一论述。
一、非法占有目的的存废
对于非法占有的主观目的是否为犯罪的必要要件，在大陆法系国家，对这一问题历来存在必要说与不要说两种学说，必要说以本权说为基础，认为盗窃等取得罪的本质是侵犯所有权及其他本权，所以要求行为人主观方面作为所有权者而行动的意思，即要有非法占有的目的。而不要说则以占有说为基础，认为财产罪的保护法益是占有本身，作为盗窃等取得罪的要件是对侵害占有的事实有认识（即有故意），并不要求行为人主观上有非法占有的目的。在我国，尽管刑法中明文规定有非法占有的犯罪目的，也存在理论上普遍认可的非法定的非法占有犯罪目的，但是对于该犯罪目的的规定是否必要，还是在学理上存在一定的争议。
主张取消非法占有目的的“不要说”的主要理由包括：
第一，犯罪目的是属于犯罪人主观方面深层的心理现象，其突出特点是，具有抽象性、内隐性、不确定性，难以准确把握。[1]国内外法学界对于犯罪目的的概念、犯罪目的与犯罪动机的关系等问题，长期争论不休，对于目的犯的立法选择认识很不统一。因此，建立在这种理论基础上的目的犯，其科学性是值得怀疑的。
第二，从本义理解，非法占有目的上非法占有或者控制财物的目的，是盗窃等取得罪的故意所包合的内容，并非故意之外的独立主观要件，给非法占有目的附加了特定的含义，将其作为故意之外的独立要件。这种立论前提的错误，自然会得出不科学的结论。
第三，罪刑法定是刑法的基本原则之一，任何放弃或者增加犯罪成立条件的解释都是与罪刑法定原则相悖的，而在现行刑法中的取得罪大多没有规定要以非法占有目的作为构成要件。从犯罪构成的理论上看，犯罪的主观方面是以故意和过失为表现形态的，至于故意的内容通常是在所不问的。因此，将本来可以为故意所包含的内容，又单独列为一个要件，不仅有画蛇添足之嫌，而且也与罪刑法定主义相冲突。[2]
第四，犯罪构成的要件越多，诉讼中需要严格证明的内容越多；主观要件越多，诉讼中检察官证明责任越重，易放纵罪犯，也不利于刑法的现代化。借鉴发达国家刑事立法的经验，今后刑法立法以及司法实践中，最好采取非目的性的行为犯模式，即客观上只要有犯罪行为，主观上只要求具有犯罪故意而不要求具有非法占有目的即可以定罪。这样一来，不仅减轻了检察官在诉讼上的证明压力，而且也不会放纵犯罪。[3]
笔者认为上述理由并不充分，主要理由如下：
第一，对于犯罪目的在理论认识上的混淆并不能当然得出取消目的犯的结论，对于刑法的基本理论问题，从大到小，没有理论争议的可以说少之又少，当然不能因为争议就干脆将之一一取消。重要的应当是在争论中辨明道理，趋于认识上的相对合理、相对统一。
第二，刑法理论的通说是认可犯罪的主观方面在一般的构成要素之外，还存在特殊的构成要素。考察大陆法系构成理论沿革可知，主观的违法要素被确认之后，主观要素被作为构成要件要素的情形就自然被接受了，在主观的构成要素中，有一般要素，也有特别的超过要素，主要包括目的犯的目的、倾向犯的内心倾向和表现犯的心理意思，如日本刑法学家小野清一郎在其《犯罪构成要件理论》中明确指出，“一般的犯意是和构成要件的结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了结果，所以它们又被叫做超主观要素或纯主观要素”。[4]在我国的刑法理论中，在各个时期的刑法学权威理论论著中，一直都认可犯罪主观方面的目的要素，被称为“主观的选择要件”、犯罪的“付随情状”。[5][6][7]在刑事立法上，各国都有关于目的犯的目的的规定，通过另外规定的犯罪目的，在立法功能上具有调整罪与非罪、此罪与彼罪之间界限的作用。在后文的有关章节中，对于上述目的犯的目的所具有的理论价值和立法功能都有详细的论述，这里不再赘述。总之，不存在“将本来可以为故意所包含的内容，又单独列为一个要件”的“画蛇添足”之说。
第三，罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimen sine lege)”。但是如何理解其中罪之法定和刑之法定的涵义，是应当停留在刑法条文的词句术语，还是应当透过刑法条文词句术语的表面差异，抓住词句术语承载的刑法规范的实质内容和精神要义，发现刑法规范所规定的类型化的罪名的种类、性质及其下限，以此指导刑法的适用。[8]答案应当是后者。罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。在绝对罪刑法定时期，信奉严格规则主义，把法官的角色定位于法律的机械的执行者，否定甚至是反对其享有法律解释权及自由裁量权。当绝对罪刑法定原则进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定原则时，法律条款不应当再被刻板、僵化和机械地理解、执行，相对罪刑法定原则是在遵从立法的本意和法律规范的实质适用范围，弥补绝对罪刑法定的缺陷和及时解决刑法条文规定的词句术语的字面含义有时不能反映、满足立法原意和真实目的的要求之间的矛盾。[8](P14)所以，在司法实际适用中对法律条款进行补充、细化、解释都是可以的，并不因此违背罪刑法定原则。正如美国学者霍贝尔所言：人们的思想往往满足于以成文法典这种消极的观念准则作为真正的法律的代表。成文法犹如一个法律的编织物，如果有编织者的话，它在任何程度上也不影响成文准则的变化形式，即使有也难以用案例来验证那些不成文准则是否符合实际情况。所以，基于对罪刑法定原则的机械、绝对的理解所得出的结论难以成为理由。
第四，从司法实践部门的证明责任角度来说，实际上不仅是非法占有的犯罪目的，对于犯罪主观要件的证明，都是实践部门在取证上的难点，以“明知”的认识因素为例，《刑法》第171条中规定的运输假币罪，如何证明行为人是在“明知”为假币的前提下实施了运输的行为、从而构成犯罪，是认定的难点。再如交通肇事罪，行为人究竟是处于过失还是故意的主观状态下造成人员伤亡的事故后果，同样是认定的难点。主观因素因其固有的主观性，在实践认定中都存在证明上的难度，但并不能由此取消。如果说这样是放纵罪犯，是有失偏激的。希望将有关目的的规定取消，以减轻证明的压力，这种愿望是可以理解的，但并不合理。个人与社会、自由与秩序、人权保障和社会保护是辩证统一、相辅相成的，不可偏废，因为法律的任务就是努力地在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。对于刑法来说，既要通过其人权保障功能，成为公民自由的大宪章，又要通过其社会保护功能，成为社会利益的捍卫者。
综上，在非法占有目的是否必要的争论中，笔者主张“必要说”，认为非法占有目的作为认定犯罪的独立的主观要素，具有存在的必要。
二、非法占有目的在大陆法系犯罪构成体系中的地位
目的犯是大陆法系的一个概念，非法占有目的的地位、性质、发展趋势等法理问题，主要是和大陆法系刑法的犯罪构成理论联系在一起的，作为一种目的犯的目的（即特定犯罪目的），它是何时、基于怎样的考虑进入犯罪的评价体系之中，具有的功能和性质是什么，与我国犯罪构成体系其他组成部分是怎样的关系，这是本节要回答的问题。需要说明的是，大陆法系所称之“构成要件”并非完全等同于我国现行刑法理论中的“构成要件”，在大陆法系中有时称为“构成要件”的实际上是指“构成要件该当性”，与其平行的是违法性和有责性，而在我国现行的犯罪构成理论中，与该当性、违法性和有责性相当的因素都被包括在“犯罪构成”这一概念的考察范围之内。在论文中为了避免造成混淆，在论及大陆法系时，除了专门说明外，使用构成要件指构成要件的该当、违法和责任各要素组合成的理论体系，在论及我国刑法时，构成要件既指客体、客观、主体、主观四要件以及构成要素组合的理论体系，有时也指构成体系下一层次的具体要件，包括有客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件。
（一）在大陆法系犯罪构成体系中的沿革和地位
大陆法系犯罪构成理论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，这三个要件之间存在着递进式的逻辑结构，被称为递进式的犯罪构成体系。大陆法系的犯罪构成理论发端于罪刑法定原则成为法律现实的时期，1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律必须规定绝对、明白而必要之刑罚。非经适法适用犯罪前已制定公布之法律，不得对任何人科以刑罚。”1810年《法国刑法典》第4条规定：“无论违警罪、轻罪或重罪，均不得以犯罪前法律所规定之刑罚，予以科处。”此后，欧洲大陆各国如德国、意大利等国的宪法及刑法都相继将罪刑法定原则立法化。在这样一种时代背景下，构成要件的理论应运而生，大陆法系法理学者及刑法学者一直致力于阐明犯罪论的研究，以期对刑法上的可罚行为建立一个条理严谨、周密完备的理论体系，以统括各种错综复杂的犯罪形态，并尽力完美地阐明各种组成犯罪的法律因素及其相互关系，最终便于刑事司法实务适用。[9]20世纪初，现代意义上的犯罪论体系诞生，此后，犯罪论的理论不断发展、改进，时至今日，犯罪应当被视为构成事实该当的、违法的、有责的行为成为大陆法系的通说。在这个过程中，目的犯的目的首先作为责任要素，最终发展成为存在于犯罪构成该当、违法、有责之中都存在的要素。
1.特定犯罪目的与有责性
有责性，即责任，是指能够对行为人的危害行为进行谴责。自大陆法系犯罪构成要件理论建立以来，可以说，犯罪目的与故意、过失等一样，在大陆法系构成要件理论成立之初，在责任中即占有一席之地。贝林格(Ernest Beiling)是第一位在犯罪论体系意义上明确提出“犯罪构成要件”概念的学者，他承继了宾丁等学者对犯罪行为的判断是以主观上的责任、客观上的事实分别进行的观点，将符合构成要件的因素是记述性要素和客观性要素，确定这些要素存在与否并不需要对其进行价值判断，贝林格的构成要件的该当性是“乏价值性”、中性的；而将目的在内的主观要素安排在责任中。应当说，在当时的时代背景之下，得出这样的结论并不奇怪。根据罪刑法定原则，贝林格主张，行为是否构成犯罪，必须根据制定法的规定，只有与实定法明定的构成要件相符合的行为，才能视为犯罪，所以在犯罪概念中提出了“构成要件该当性”，以此为出发点，形成了犯罪构成的理论。构成要件是考察犯罪外在的、客观的因素，违法性是以法的“规范”(normen)为标准判断的，主观的价值判断纳入有责性的范围，即罪责概念，则以行为人内心之意思与行为之关系而作判断，[10]在之后的大陆法系刑法理论的发展中，20世纪初期以前，“违法是客观的，责任是主观的”即成为共认的法谚。违法性一般被认为是符合构成要件该当性的外部和客观的一面，而责任是主观和心理的一面。　“由于主观的责任要素中包括对行为决意有影响的全部事实，所以，行为的目的、动机、性格、人格也能成为责任要素。”[11]对于目的犯的目的（也就是特定犯罪目的）与直接故意的关系，一般认为，“目的犯罪中的目的，不能作为故意的对象。也就是说，目的犯罪中的目的，只要具有该目的即可，不要求对此有所认识。”[12]即目的犯的目的只要存在于犯罪人的内心就足够了，并不需要犯罪人一定应当认识具有这种目的。在之后的犯罪论体系理论发展中，目的犯的目的一直是作为是确认责任的要素，成为大陆法系的通说。
2.特定犯罪目的与违法性
违法性，是指行为对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。犯罪构成理论建立之初，并未将目的纳入违法性，主观的因素是被完全排斥在违法性之外，它被认为完全属于责任。当时的犯罪论认为行为的违法性在本质上应受评价规范的判断，而非命令规范的判断；违法被认为是纯粹的客观判断，创立了犯罪构成理论体系的贝林格在其代表作《犯罪论》一书中说，违法性是以法的“规范”(normen)为标准判断的。但是，这种理论将客观因素、主观因素分割判断、构成要件的符合性、违法性、有责性相分离等观点，存在其自身内在的缺陷，也遭到刑法学者们的广泛质疑。甚至在贝林格晚年，他自己也曾修正自己的观点，将原来作为犯罪行为“客观轮廓”的构成要件与犯罪类型加以区别，指出犯罪类型不仅包括客观要素而且也包括主观要素的违法类型。这是主观违法要素产生的背景。
就犯罪目的在违法性中的地位起源探究，主观的不法要素首先是由H·A·费舍尔发现的，(H. A.Fischer)，它起初适用于民法，尤其是适用于特定的合法化事由。费舍尔指出：不是这样的客观事件被禁止，而是禁止或被允许，完全取决于行为人实施犯罪的思想。[13]之后，一些刑法学者都提出了类似的观点，认为有些因素即使属于行为人的主观要素，但是对决定行为是否具有违法性及其程度具有不可缺少的意义，其中就提到了目的犯的目的。海格勒(Hegler)、迈耶(Max Ernst Mayer)几乎同时进行了一些较为系统的研究。迈耶对贝林格的理论进行大胆修正，他重新阐述了构成要件该当性与违法性的关系，认为二者的关系如同烟和火的关系：在没有火的地方就不会冒出烟来，有烟，通常就可以认为有火，因此，可以说，该当要件的事实一般都带有违法性，但是，也存在一些稀有的情况，这就是有时即使没有火也会冒出烟来，存在即使是该当构成要件也不违法的事态，这便是存在违法性阻却事由的情形。迈耶的观点使贝林格关于构成要件该当要素中性无色的观点受到严重冲击。海格勒(Hegler)责提出，虽然目的犯中的目的等要素，只要单纯存在于行为人的内心即可，不要求客观上存在与之相对应的客观要素，但它不是责任要素，而是违法性的要素。例如，根据德国刑法的规定，伪造货币罪必须出于“行使的目的”，因此，如果行为人不是出于行使的目的伪造货币的，其行为便不符合伪造货币罪的构成要件，不具备违法性。海格勒提出，目的犯的目的是一种不要求与之相对应的客观要素的超过的内心倾向。
主观违法要素的理论全面发展应当归功于德国刑法学家梅茨格(Edmund Mezger)，梅茨格“结束了旧学说时代把‘不法’及客观要素归于一类，而把罪责及主观要素又归于一类，而严加区分之主张。”[14]在梅茨格看来，行为的违法取决于行为人的意愿方向来源，取决于主体的、内心世界的因素。梅茨格甚至以当时的德国刑法为据，对主观违法要素在若干犯罪形态中的地位做了考察，他认为不能成立过失犯的，大都因为其构成上有主观违法要素。如各种侵害财产法益的犯罪以“不法所有”的意图为必要，这类犯罪大都不能成立过失犯；另外，各种犯罪的未遂犯，在主观方面必须具有“决定为犯罪之行为”，此中决意也属于主观的违法要素。他明确提出了目的犯中的目的属于主观的违法要素，并第一次明确目的犯、倾向犯和表现犯的犯罪类型。梅茨格据此提出了除了目的犯的目的，倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程或状态也是主观的违法要素，他认为这些因素在行为违法性的存在与否、强弱与否方面能够带来影响，因此可以被称为主观的违法要素。所谓目的犯是指具有一定的目的，为其构成要件的犯罪而言。例如各种伪造罪，超越其外部伪造行为之外，更具有行使的目的。所谓倾向犯是指行为足以表示行为人的主观倾向时，所成立的犯罪。此种犯罪若单纯视其外部行为，尚不能断定其犯罪，必须有行为的内心倾向，始能成立。例如猥亵罪，必须其行为出于主观的肉欲的目的，始能成立犯罪。倘若以诊察或医疗为目的，而为此行为时，即无猥亵性，就不能成立本罪。所谓表现犯是指行为乃表现行为人一定的内心状态而成立的犯罪。例如伪证罪所为的虚伪陈述的行为，必须是确信是不真实的陈述，亦即伪证罪须以明知为不实的事项，而故意虚伪陈述，始能成立。若行为人无此确信或明知其所知的错误事实，予以陈述，虽足以使他人遭受刑事处分，亦不成立伪证罪。[15]
目的犯的目的作为主观的违法要素被确立之后逐渐得到大陆法系各国刑法理论的认可，一般认为，犯罪的故意与过失是一般的违法要素，存在于所有的犯罪之中，目的犯的目的等属于特殊的违法要素，只存在于一些特定犯罪之中。主观的违法要素从提出之后能够受到普遍承认，“盖因可罚的违法虽系行为之客观性质，但人类外部行为无一不起源于内在的精神活动，法律于规律外部行为之际，有时不得不顾及其内在的心意状态，遇此情形，欲确定何者为违法，如不兼从行为之根源——主观因素并加以判断，尚无从得其真像。”[16]
3.特定犯罪目的与该当性
如上所述，贝林格提出犯罪构成理论时，该当性是被作为纯粹的客观面的判断。在贝林格所处的时代背景之下，得出这样的结论并不奇怪。正如王兆峰硕士在其毕业论文《论目的犯》中总结到：“在严格的罪刑法定主义下，如果允许包括犯罪目的在内的主观因素成为构成要件要素，而实际这些要素又是深藏于心的主观内容，对其确证不得不依赖法官的解释；那么，把犯罪目的作为犯罪类型化的因素之一纳入构成要件，在贝林格看来，确实存在破坏罪刑法定的危险。”
犯罪目的进入构成要件的该当性，是与其成为主观的违法要素密切相关的。由于构成要件是违法行为的类型，即构成要件符合性是违法性的存在根据，因此，主观的违法要素也理当成为构成要件要素，否则，构成要件就不可能是违法行为的类型。[17]即在大陆法系递进式的构成要件体系中，首先是作为符合构成要件该当性的要素被判断，作为违法性判断的对象是已经是经过构成要件该当判断的要素，这样，既然承认特定犯罪目的是主观的违法性要素，则目的等主观因素成为构成要件该当性的要素自是当然了。所以，“主观的要素也当作违法要素——因而，它就以一定形式被拉进构成要件①中，成为构成要件要素——的情形，一般就给予承认了”。[12](P121)
所以，与主观的违法要素同样，将犯罪目的“拉进”该当性，起到关键性作用、因而不能不提到的两位学者是迈耶和梅茨格。迈耶提出了在构成要件的要素上应当增加主观要素的内容：他认为在有些场合，不考虑主观因素是无法正确把握构成要件的，这些场合是对应主观的违法要素的，比如，医师出自猥亵的目的用手摸女患者的腰腹，或者教师与学生的父亲有仇而故意惩罚学生等等。但迈耶在犯罪论体系上是坚持构成要件与违法性、有责性分而并列的，他从根本上并不能接受属于责任的因素，同时在构成要件中又进行评价。德国刑法学家梅茨格认为，尽管在确定行为人的责任有无时需要对其主观要素进行分析考察，但这并不排斥在该当性的范围内讨论主观要素，他认为在责任领域和该当领域讨论主观要素时的着眼点不同。而离开主观要素无法理解行为及其结果、无法理解行为和结果之间的因果关系，从而在构成要件的理论中必然导致缺陷；所以，主观要素应当纳入构成要件该当性之中。梅茨格在1926年一篇论文中首次提出了“主观的构成要件要素”，从而确立了构成要件该当性中主观要素的地位，并提出了目的犯、倾向犯、表现犯中是明显地在该当性中含有主观要素。
随着近代主观主义的兴起，目的行为论将犯罪目的的地位又推进了一步，威尔哲尔(H. Welzel)是这一学派的代表学者之一，在目的行为论中，主观的因素在违法性和该当性中不再作为构成要件体系的例外考虑了，而是明确地与客观因素并列共同被考虑的，这与梅茨格的观点是有重大改观的，因为在梅茨格那里，尽管对迈耶的理论有修正，但无论如何，他是站在客观违法论的基石上的，这就必然使得在梅茨格的理论中，主观要素只能作为一种例外、一种对客观因素的周全评价来进行考虑的。在目的行为论大师威尔哲尔(H.Welzel)那里，提出了“人的不法”，他认为，不法的评价不应只从侵害的法益或其造成的结果中去寻找，即不应只看重“结果无价值”，而应当重视“行为无价值”，这里的“行为”自然是“人的行为”。由于作为目的犯罪论基石的行为，已不同于以往的“因果行为论”下的行为，目的犯罪论采纳的是“目的行为论”，因果行为论中的行为是“基于意思发动而影响及于外界之人类的行动”，或“由于意思而惹起之客观的身体活动，及基于客观的身体活动所发生之因果过程”，[18]在目的行为论中，行为是目的活动的实施，是人在意识支配下趋向预定目的的过程。这样，“行为无价值”中的“行为”须是在预定目的的支配下发生的行为，所以这里的“行为”本身具有“人的”违背法秩序的意思，这些法秩序的意思包括犯罪的目的、故意、倾向等状态。[9](P26)目的成为深入影响犯罪构成该当性的要素。