2018明知与刑事推定

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　　 犯罪故意的认识内容，应该是行为中具有犯罪构成要件意义的具体事实，例如，盗窃罪的成立，主观上要求行为人明知是他人的财物，然后有窃取的故意和不法所有目的；杀人罪的罪过，要求行为人认识到他人是有生命的人，并且有剥夺他人生命的意思；妨害公务罪的行为人对公务执行的合法性必须具有明知。因此，明知是否存在，是故意判断的起点。在很多情况下，具体行为对象特殊，对其是否存在明知可能导致构成要件改变的，对该对象的认识当然就属于故意的内容，要求行为人具有“明知”。对于明知，在哪些情况下需要通过推定的方式加以判断，在理论上一直是有争议的问题。
我国学者认为，在刑事推定中，涉及主观构成要素的推定形式最为多见，其中对“明知”的推定，种类繁多，大致包括两种情况：（1）立法型推定。在非法持有枪支、弹药罪，持有、使用假币罪，非法持有国家绝密、机密文件罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物、种子罪中，行为人只要持有该特殊物品，就可以推定其明知。（2）司法型推定：包括对走私故意的明知推定，对骗购外汇罪中伪造、变造的凭证、商业单据的明知推定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中犯罪所得财物的明知的推定，强奸罪、嫖宿幼女罪中对幼女的明知的推定。[1]但是，如此理解关于“明知”的推定，是否存在扩大刑事推定范围的问题？实体法上如此较为宽泛地理解“明知”的推定范围的依据在哪里？目前司法解释文本中关于“明知”的解释方法是否存在问题，是否有更好的表述方案？如此等等，颇值得研究。
一、分析前提：明知的种类
（一）总则的明知与分则的明知
我国刑法第14条规定，犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。在为数较多的刑法分则条文中，明确规定“明知”是确定犯罪故意的前提。
总则的明知和分则明知的关系表现在：（1）总则明知和分则明知的外延并不一致。分则明知在很多情况下是要求行为人认识行为对象的特殊性，范围相对较窄；总则明知则要求认识行为对象、行为及其所造成的危害后果、因果关系等，范围较宽。确定分则明知，为判断总则“明知”提供了条件。例如，刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪以行为人明知是假冒注册商标的商品为成立条件。行为人明知是假冒注册商标的商品，然后才能明知自己行为的可能发生侵犯知识产权的结果；如果不具有分则的明知，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果，在具备分则明知的场合，总则的明知才能确定。（2）对于所有故意犯罪，都必须具备总则的明知；在多数分则条文中，对是否明知并不做明文要求。（3）分则关于“明知”的规定，大多属于可有可无的提示性、注意性规定。即便没有关于分则明知的规定，对判断故意的标准、过程都不会产生影响，司法上仍然应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。例如，刑法第227条倒卖伪造的有价票证罪，条文中并没有规定明知是伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证而倒卖。但这并不意味着不要求行为人具有这种明知。立法上的考虑主要是行为人往往倒卖大量有价票证，其事实上明知是假币，所以没有必要特别提醒。司法工作人员处理类似案件时，基本上也会本能地作出反应，去查明行为人在倒卖有价票证时，是否明知其属于伪造。同理，即使刑法分则关于持有、使用假币罪没有注明“明知”是伪造的货币而持有、使用，但由于假币是客观构成要件要素，行为人必须明知是假币，否则不成立犯罪故意。
总则中的明知是否具备，通常需要用司法认定的方法获得。当然，如果分则的明知是可以推定，那么总则的明知也是可以推定的。
（二）对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件要素的明知
明知，包括对描述的构成要件要素的认识和对规范的构成要件要素的认识。
描述的构成要件要素，是指对构成要件要素简单描述，不需要法官作价值判断，单纯根据生活常识经验甚至直觉就可以判断违法性的情形。例如，故意伤害罪中的身体、故意毁坏财物罪中的财物、劫持航空器罪中的航空器，都属于描述的构成要件要素。
规范的构成要件要素，是指必须由法官在个案中结合价值理念加以判断，才能确定不法内涵的构成要件要素。例如，强制猥亵妇女罪中的猥亵，侮辱尸体罪中的侮辱，故意杀人罪中的他人，贩卖淫秽物品罪中的淫秽物品等，都属于规范的构成要件要素。
对描述的构成要件要素，行为人在认识到特定客观事实的同时，就能认识行为的社会意义，进而认识行为的社会危害性质乃至刑事违法性，其是否具有明知，基本上可以直接认定。在明知的对象是规范的构成要件要素时，行为人对其是否具有明知，需要进行认定，并不能简单进行推定。当然，此时，并不要求行为人的明知与法律规定的标准完全一致。例如，盗窃罪，要求明知是“他人的”财物。但如果要求每个盗窃犯都认识到，其所盗窃的物品的“他人性”在民法规定中的法律技术含义，那么，绝大多数盗窃罪犯都可能逃脱刑罚处罚。“实际上，认定行为人对规范性因素的认识，采用世俗的标准，即用一般社会文化背景中普通人所持的符合法律规定的看法，就足以做出正确的判断……只要盗窃者知道其偷的不是‘自己的东西’，就足以确认他对盗窃罪的规范性因素有清楚的认识”。[2]
（三）对危险的明知和对实害的明知
刑法第14条将故意限定为明知自己的行为可能发生危害社会的结果，而希望、放任该结果的发生。那么，故意犯对于“结果”就是应当具有明知的。实害属于当然的犯罪结果，对于实害要有明知是不言而喻的。由于广义的结果，还包括对法益的危险，因此，原则上对于危险，行为人也应当具有明知。但是，由于危险包括具体危险和抽象危险，危险的存在是否可以通过推定的方式确认？行为人是否必须对所有的危险有明知？就是值得讨论的问题。
具体危险犯，是指危险程度较高，使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。具体危险不是一般人的危险感觉，也不是一般人对当时情况所进行的大致判断。由于具体危险犯将行为对于保护客体所形成的具体危险状态作为构成要件要素，规定在刑法条款中，法官必须就具体的个案，逐一斟酌、判断，而不能进行某种程度的假定或者抽象。只有在认定构成要件所保护的行为客体确实存有具体危险时，才能成立具体的危险犯。所以，具体危险是司法认定上的危险。具体危险犯的特质要求行为人对于危险是否客观上、现实上存在必须具有明知，司法上必须对这种明知加以认定而非推定。例如，破坏交通工具罪是具体危险犯，拆卸一个车轮的行为人可能会认为其行为有危险，但是，其仅仅认识到这一点还很不够，因为并不是所有拆卸车轮的行为都具备犯罪构成要件中所要求的具体危险。要成立本罪，还要求行为人进一步明知：（1）该车辆在被拆掉一个车轮后仍能行驶（至于行驶距离远近，则在所不问）；（2）这样的行驶会造成倾覆或者冲撞事故；（3）司机有可能在启动汽车前或开始正常运行时难以意识到车辆的这一缺陷；（4）该车辆正在使用期并实际投入了使用。缺乏上述任何一个条件，都不能认定行为人对于具体危险有明知。否则，只能说行为人对于故意毁坏财物罪有明知。
抽象危险犯，是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险不属于构成要件，不以作为构成要件结果的危险的面目出现。抽象危险是由立法者根据其生活经验的大量观察，推定某一类型的行为对于特定的保护客体带有一般性的危险，因此，预设该类型的行为具有高度危险，行为只要符合不法构成要件所描述的事实，就可以推定其具有这种危险，不需要法官就个案审查是否有危险性出现，就可以认定犯罪的成立。学者指出：与具体危险相比，在抽象危险犯中，行为的危险性并不是构成要件要素，而是制定该法条的理由。[3]由于抽象危险不是客观的构成要件要素，自然不要求行为人对于危险是否存在有明知。既然司法上不必判断行为人明知，那就谈不上是否有必要对明知以及抽象危险进行推定、认定或者推断的问题。有的学者将刑法第114条所规定的放火等罪看作抽象危险犯，并认为，实施一定的行为，就可以推定危险发生，进而可以确定行为人的明知，[1]24这种观点值得商榷,理由是：一方面，处于通说地位的观点认为，放火罪是具体危险犯，只有根据行为当时的具体情况（火力大小、与可燃物距离的远近等），客观地认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。另一方面，即便可以将放火等罪看作抽象危险犯，在抽象危险是否产生本身并不需要行为人认识，行为人是否具有这种明知在司法上原本就不需要判断的场合，认为需要推定危险的存在、推定明知的存在，也是不合适的。
（四）认定的明知与推定的明知
故意的判断，决定于客观构成要件。客观构成要件是故意的对象，依客观构成要件评断故意，乃是当然之理。 [4]在很多关于明知的规定中，都涉及到行为人对于对象特殊性的认识。由于行为对象是特定的，属于客观的构成要件要素，行为人对此必须有认识；如果不具有明知，就不可能明知自己的行为会发生特定的危害结果，就不会存在犯罪故意。因此，对于明知，是在行为人具有这种认识的情况下，司法上去认定该明知是否存在，而不是在行为人不具有这种认识的情况下，去推定明知存在。就此而言，对于明知，原则上，应当是认定的明知，或者至多是推论上的明知。这种推论“主要是基于经验的推论，也就是适合逻辑的复杂化推论，这种推论使事实的确定成为可能”。[5]
在极端个别的情况下，推定的明知也是存在的。中国刑事立法上的适例是：刑法第219条第2款规定，明知或者“应知”前款所列的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。由于这里使用了“应知”一词，对于其罪过的确定，在理论上就引起了争论。明知是指行为人明确地认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密，或者确已认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密。“应知”，按照通常的理解，是指行为人应当认识到自己的行为会侵犯权利人的商业秘密或者是他人通过非法手段获取的商业秘密。在明知的情况下，实施侵犯商业秘密的行为的，应当是故意犯罪，这是没有疑义的。但在应知情况下实施侵犯行为，而对此没有明确认识的，通说认为符合疏忽大意过失的心理状态。[6]但我认为，这一观点值得研究，侵犯商业秘密罪本身不是重罪，对过失侵犯商业秘密的行为，通过民事侵权损害赔偿、行政处罚的途径加以解决即为已足，作为犯罪处理并不符合刑法谦抑原则。[7]所以，本罪中的“应知”属于立法上推定的明知，应当将其解释为结合案件中的各种证据，可以推定行为人在当时情况下，知道他人是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，而仍然希望或者放任非法获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生，行为人主观上至少有间接故意，“应知”由此成为一种推定的明知。[8]
在司法上，通过推定确定明知的情形也并不罕见。例如，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立要求被告人明知是赃物而加以窝藏的，才构成犯罪。对明知是赃物的判断，在刑法解释上认为，可以采取推定的方法。一般来说，应根据行为人窝藏物品的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是赃物。这种推定，事实上降低了控方的举证和说服责任。不过，即使是在推定的场合，控方仍然承担相当程度的证明责任，其责任至少包括：一是对赃物客观存在的举证；二是对赃物来源有疑问的说明。如果行为人对这两点未作任何辩解或者辩解明显不合理，则推定成立。因此，推定不是凭空想象，而应以控方提出的证据存在为基础。
二、不能不当扩大推定“明知”的范围
（一）应当允许少数推定明知的情况存在
在刑事诉讼中，由于控方承担繁重的证明责任，所以，现代国家都无不在刑法中做出特别规定，以尽量减轻控方负担。
对于明知而言，也应当在立法或者司法解释上留出余地，允许通过推定的方式确定行为人是否具有明知，从而减轻控方责任，其合理性在于：（1）保护法益的客观需要。一般来说，某种行为导致了法益侵害结果，需要动用刑法加以处罚，但是要证明行为人的明知以及故意，可能存在较大困难。此时，如果对这些犯罪不处理，又违反国民的法情感，为此，考虑刑法处理结论的合理性，考虑公众对刑法的认同感和接受程度，对某些犯罪降低证明要求，使用推定方法确定行为人具有明知，就是理所当然的。（2）人类认识能力具有局限性。受技术条件以及人的主观能动性的限制，控方司法人员在刑事诉讼中收集、提供证据方面，必然面临很多难以克服的困难。为此，在被告人容易辩解，控方证明其罪过明显困难的场合，通过立法或者司法解释预先假定某种被告人不得就具有明知加以抗辩的结论，就是有必要的。如此说来，在极端个别的情况下，通过推定方式确定行为人的明知，并不违反法治的要求。（3）大多数关于明知的立法、司法推定，都是一种简单的、可以用相反的证据推翻和排除的假定或者推定，而非不可反驳的假定或者推定，不具有绝对的、不可反驳的性质。[9]
（二）不能过分扩大推定明知的范围
1．客观构成要件要素必须由行为人认识
大陆法系国家一直坚持无责任即无刑罚的原则。对个人要给予刑罚处罚，必须考虑其主观上对客观的构成要件要素有无明知，有无意欲，这是责任主义的题中之意。根据责任主义的要求，如果对行为人是否具有明知不能确定，犯罪成立的主观构成要件要素就难以判断。而根据疑罪从无的精神，在对构成要件要素存在怀疑，如果该事实对于决定被告人无罪是很重要的，通常就应该做出一个有利于被告的判决。
在责任主义之下，责任是主观责任、个人责任。根据责任是主观的责任的要求，犯罪故意的认识因素是对行为的法益侵害性或者威胁性有明知，包括对以下因素的认识：（1）行为性质。对于行为性质的认识，是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识。对于行为的法律性质的认识属于违法性认识而非事实性认识。（2）行为的客体等。对于行为客体的认识，是指对行为客体的自然或者社会属性的认识。在某些犯罪的被害人特殊（如强奸罪中奸淫幼女的场合，嫖宿幼女罪，拐骗儿童罪、组织未成年人乞讨罪等），某些犯罪中行为人取得或者持有的财物特殊（盗窃枪支、盗窃国有档案、持有毒品、掩饰隐瞒他人犯罪所得的财物），某些犯罪行为人使用的犯罪工具特殊（例如携带凶器抢夺的）的场合，要成立犯罪故意，就要求行为人对被害人、财物、工具等的特殊性有认识，有“明知”。（3）行为的结果。对于行为结果的认识，是指对于行为的自然结果的认识，这种认识，在很大程度上表现为一种预见，结果成为行为的可期待的后果。（4）行为与结果之间的因果关系。对于因果关系的认识，是指行为人意识到某种结果是本人行为引起的，或者是行为人采取某种手段以达到预期的结果。在这种情况下，行为人都对行为与结果之间的因果关系具有事实上的认识。（5）其他法定事实。例如犯罪的时间、地点、伴随情况等，如果其系特定的构成要件要素，亦应属于认识内容。行为人是否具有这种明知，需要控方证明。当然，在司法实务中，很多行为人会辩解对对象缺乏明知。在这种情况下，有的人认为，可以大量采用推定的方式，确定行为人的明知。但是，这可能会扩大推定的范围，并不合理。对于明知的判断，司法上的认定是原则，推定是例外。
2．诉讼规则要求通过认定，而非推定获得行为人的明知
在诉讼实务上，根据诉讼规则的基本要求，由控方承担证明责任，这乃是常识。对于犯罪故意是否存在，也需要控方证明。例如，要指控被告人成立非法经营罪，在找不到任何一个买家的场合，要说被告人具有非法经营故意可能是比较困难的。一个实际的案例是：被告人A是外地到京打工的裁缝，任由收垃圾的丈夫将经年累月捡来的盗版光盘堆放在裁缝铺门口，控方在没有找到一个买家的情况下，就指控A成立非法经营罪。在本案中，犯罪故意能否确定，是不能回避的问题。司法上不能根据被告人A持有大量的盗版光盘，就推定其一定有销售、非法经营的故意，被告人辩解其囤积到一定数量后，卖给收废品的，后者可能将其交给工厂作原材料，其辩解也相当合理。因此，非法经营罪的罪过是否存在，必须结合行为人将其销售给一般人，后者有按照盗版光盘自身的性质加以使用的可能性时，才能确定。这说明，对于明知的认定，属于认定故意的重要一环，当然需要遵循控方举证加以证明的诉讼基本要求。对此，学者正确地指出：由于刑事推定涉及诉讼利益和风险的规则性分配，因此属于立法事项，司法解释原则上不应当设立刑事推定。对某些特殊的犯罪，对个别要件事实，主要涉及主观要件的“明知”、 “目的”等，在证明上特别困难的，根据司法实践的切实需要，斟酌其合理性，可以作为例外由司法解释设立推定规范。即要求嫌疑人、被告人提供证明，如果未能提供，可以推定其具备要件事实。当然，特别需要引起重视的问题是：在我国目前的刑事诉讼中，国家权力的强大仍属不争之事实，诉讼的本质还是职权主义或者超职权主义的，中国刑事诉讼中嫌疑人、被告人所享有的律师辩护权严重不足，而嫌疑人、被告人及辩护人的取证权与举证能力还受到诸多限制而十分弱小，加之现行刑事诉讼法第93条赋予嫌疑人供述义务，实际上已经具有证明责任由被告人分担的意义，在这一前提性规范之下，以推定规范进一步转移证明责任必须十分谨慎，因此要求刑事立法的推定规范设定必须充分考虑我国刑事司法的资源对比关系等影响因素，论证利弊，不是十分必要不得设定。对于司法个案，各级法院和法官只能按照法律的规定分配证明责任掌握证明标准，不得无法律根据推定构成要件事实。[10]
3．行为人是否具有明知，一般能够直接认定，进行推定实属多此一举
在绝大多数情况下，对于行为人是否具有明知，结合很多相关证据，尤其是客观证据就足可认定，而不需要采用推定的方式。例如，销售假冒注册商标的商品罪，以明知是假冒注册商标的商品为前提。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日）第9条规定：具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的“明知”：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。上述四种情形，除最后一种极其模糊、难以判断之外，其他三种，完全都属于根据一定证据，认定行为人具有明知，只是在明知的程度上可能存在差异而已。
4．一般作为推定的明知加以理解的情况，都可以通过合理解释来认定明知
司法解释上关于明知的规定，往往使用列举的方法，并尽可能涵盖足以认定明知的诸种情形。由此，可能给人以司法解释扩大认定明知的范围，从而确定了推定的明知的口实，有的刑法学者对大量“推定的明知”的归纳实际上也印证了这一点。但是，只要细致分析，就会发现：不少被视为推定的明知的情况，都可以通过合理解释来推论、认定行为人的明知。对此，下文会区别各种情况进行讨论。
三、替代司法解释上“应当知道”的表述的建议
在司法实务中，对某些犯罪的主观方面的确难以认定，因此，司法解释中与推定有关的部分，主要涉及行为人是否明知的问题。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年4月5日）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年5月14日）、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002年7月8日）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年12月18日）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2007年5月9日）等司法解释中，都对“明知”问题规定得极其详尽。有的学者将这些规定均视为推定规范，认为符合文件规定的条件的，应当推定为具有明知。但是，这种观点是否合理，还需要斟酌、分析。
行为人主观上的认识，存在“确知”（肯定知道）和“确实不知”两极。确实不知，显然是行为人对行为对象的特殊性、结果的严重性缺乏认识，其不在故意之列，最多成立疏忽大意过失。对此，有关司法解释也加以肯定，例如2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，行为人“确实不知”对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
但是，在确知和确实不知之间，根据认识的由强到弱，还分别存在“实知”（事实上知道）、“或知”（可能知道）、“应知”（应到知道）三种类型。由此，对于明知，可以作确知、实知、或知、应知四级区分。这些认识因素，绝大多数与推定无关。