2018论犯罪学犯罪概念与刑法犯罪概念的区别

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　　关键词: 犯罪学犯罪概念/刑法犯罪概念/社会危害性
内容提要: 在研究犯罪问题时，人们习惯于以刑法犯罪定义作为思考的逻辑出发点。事实上，除了通行的刑法犯罪概念外，还有犯罪学中的犯罪概念。只有正确认识两种犯罪概念的联系与区别的实质所在，才能避免认识上的误区并形成科学的犯罪观念。两种犯罪概念虽有联系，但区别是根本性的，这就是二者对犯罪的本质特征——社会危害性是从各自的立场去理解和把握的。较之刑法犯罪概念，犯罪学中的犯罪只遵从于危害社会行为的客观性，既不受刑事违法性要素的制约，也不对应于刑罚处罚。
一、确立“二元”犯罪概念是正确认识犯罪问题的前提
（一）问题的提出
什么是犯罪学中的犯罪，以及犯罪学中的犯罪与刑法中的犯罪有何区别？这是中国犯罪学研究中所特有的前提性问题。
犯罪学发源于18世纪末的欧洲大陆，发达于北美。在欧美犯罪学研究中，鉴于其发展历史和学术传统，对于什么是犯罪学中的犯罪，已难以作为一个问题而存在。但从我国犯罪学研究的现状看，应当如何理解和界定犯罪学中的犯罪，已成为正确认识犯罪学的学科性质、学术职能以及科学地展开犯罪学基本问题研究的前提性问题。
在我国，长期以来，对什么是犯罪的问题，无论在社会观念里，还是在刑事科学研究中，大抵上都是根据“犯罪是违反刑法规定的行为”或“犯罪是应受刑罚处罚的行为”这种刑法犯罪定义来理解的。这一犯罪定义曾经而且直至现在仍然被不时地作为犯罪学研究的一般逻辑出发点。
刑法犯罪定义左右着犯罪学研究对象的这种现状，与我国犯罪学的发展历程是密切联系的。我国的犯罪学研究不仅起步晚，而且还表现出一种典型的“自上而下”的政府推动过程。20世纪70年代末80年代初，面对青少年犯罪这一新的社会问题，在政府的大力推动下，以青少年犯罪研究为起点的犯罪学研究得以正式展开。① 虽然经过近30年的发展，犯罪学研究已有长足进步，但目前尚未真正进入实质性的具有本土特色的创新研究过程。由于犯罪学发展的历史短暂，加上我国历史上也缺乏犯罪学方面的观念积淀，因而现阶段人们对犯罪的理解基本上是从刑法规定意义上去把握的；关于犯罪的观念，也主要是目前具有优势话语权的刑法学观念。这种状况不仅在一般意义上不利于全面揭示犯罪的本质和确立科学的犯罪观与犯罪对策观，而且首先是不利于犯罪学正确界定其研究起点和研究范围。正是基于这种现实，正确认识犯罪学中的犯罪，并比较犯罪学与刑法学犯罪概念的异同，分析二者在揭示犯罪概念内涵和外延上的区别与联系，从而明确犯罪学应当在什么意义上来把握作为自己逻辑出发点的犯罪，就成为现阶段我国犯罪学研究中特有的和难以回避的基础性问题。
（二）犯罪学犯罪概念提出的依据
在科学研究中，对于同一类事物，人们是可以形成几种不同的概念的。这些不同概念分别反映了同一类事物不同方面的属性。同类事物的概念之所以可以相异，从根本上说，是“因为任何科学都是用那种学科所特有的观点来研究相应的自然或社会客体，这种观点有利于解决这种学科所提出的理论和实践任务”[1]。对犯罪学而言，也是如此。虽然犯罪是犯罪学和刑法学共同的基本范畴，但对什么是犯罪的问题，由于犯罪学与刑法学的学科性质和研究任务不同，基于各自特殊的理论分析和实践的需要，它们只能从不同角度回答。由于犯罪学是从犯罪的事实（实体）层面来认识犯罪的，而刑法学则是从犯罪的规范（法律）层面来把握犯罪的，因此，犯罪概念自然就有犯罪学犯罪概念和刑法学犯罪概念之分。
一方面，从考察犯罪的角度看，犯罪学研究犯罪的一个本质特点是把犯罪看成是在具体时空条件下发展着的动态过程，因而犯罪学中的犯罪不仅包括外部的犯罪行为，而且包含行为之前的各种社会心理现象，即决定或影响了犯罪行为发生和发展的那些现象。而在刑事法律层面所研究的犯罪，只是犯罪发生的事实过程的一小部分，也就是符合法定犯罪构成要件的行为实施部分。正是犯罪学与刑法学研究犯罪的这种根本性的视角区别，决定了二者只能并且必须从各自的立场去理解和把握犯罪。另一方面，从定义犯罪的功能看，如果说刑法规定的犯罪定义，其功能在于便于依据刑事政策目的，对错综复杂的实际犯罪形态进行抽象后的简单类型化（标准化）处理，使高度程序化的定罪量刑成为可能的话，那么犯罪学中的犯罪定义，其功能则在于利于认识犯罪和犯罪人的真相，并据此提出有关犯罪原因的诊断意见和预防犯罪的科学对策与措施。这就意味着，刑法犯罪定义因与统治阶层反犯罪的意志倾向密切相关，必然注重刑法规制犯罪对于维护现行统治秩序的功利价值；而犯罪学的使命决定了其所定义的犯罪，必须有助于透过刑法规定的犯罪表象，去揭示犯罪既是“人的现象”也是“社会现象”这一本质。
因此，在进行犯罪问题的思考和研究时，应该意识到，作为进行理性思维的逻辑出发点，除了通行的刑法犯罪概念外，还有犯罪学中的犯罪概念。只有正确认识这两种犯罪概念的联系与区别，才能真正形成关于犯罪的科学理念，并在实践中科学地组织对犯罪的反应。
二、犯罪学犯罪概念与刑法犯罪概念的联系
在刑法学范围内，只能根据明确的法律规定来定义犯罪，因而其基本含义是比较确定和不容争辩的。以我国为例，根据现行《刑法》的规定，将犯罪定义为具有社会危害性的、触犯刑法的、应受刑罚处罚的行为，就成为刑法理论中的通说。但在我国的犯罪学研究中，有关犯罪学犯罪概念与刑法犯罪定义的关系，或者说应当如何定义犯罪学中的犯罪，理论上有多种见解。主要有以下三种类型：
（一）“等同说”
这种观点认为，刑法学中的犯罪定义也就是犯罪学中的犯罪定义，即犯罪学研究的危害社会行为，必须是刑法上构成犯罪的行为。这种观点主要见于20世纪80年代中国犯罪研究刚刚起步时的一些犯罪学论著中[2]。“等同说”的实质是：确认犯罪学研究的犯罪现象只应局限于刑法规定的犯罪范围，对犯罪原因与犯罪预防的研究结论，只应根据对法定犯罪概念的描述和研究得出。
（二）“包含说”
这种观点认为，犯罪学中的犯罪与刑法中的犯罪都以刑法的规定为依据，二者基本相同，但前者又不局限于刑法的规定。因为犯罪学基于预防犯罪的需要，必须完整地把握犯罪的发展过程，并且实践中，犯罪行为都是从一般违法行为或不道德行为发展而来的，所以，犯罪学犯罪概念中除了法定犯罪外，还包括违法行为和某些不良行为。这种犯罪定义一般表述为：犯罪是严重危害社会的、应受制裁或处罚的行为[3]。此说可视为目前中国犯罪学界的通说。“包容说”的实质在于：确认犯罪学对犯罪的理解原则上应遵从于犯罪的法律定义，但同时又不必严格受制于刑事违法性要素，从而扩张了犯罪学犯罪概念的外延，并将刑法规定的犯罪包含在犯罪学概念之中。
（三）“交叉说”
该观点认为，犯罪学中的犯罪与刑法学中的犯罪各自服务于不同的研究目的，它们在内涵和外延上既不相互包容，也不等同，而是有着一种交叉关系。在内涵方面，犯罪学的犯罪概念以社会危害性为唯一要素，不受刑事违法性制约；在外延上，犯罪学中的犯罪包括绝大多数法定犯罪、准犯罪（如精神病人实施的危害行为）和待犯罪化的犯罪。这种犯罪定义一般表述为：犯罪是自成体系的、具有严重社会危害性的客观存在[4]。
上述三种观点中，“等同说”将犯罪学的研究内容局限于犯罪的法律定义，实质上是混淆了犯罪学与刑法学的学科性质，忽视了犯罪学所特有的研究对象和学术职能，因而是一种不科学的认识。“包容说”的意义在于指出了犯罪学中的犯罪概念与刑法中的犯罪概念应有所区别，但又确认这种区别仅仅是从满足犯罪学对犯罪动态过程进行完整分析的实用需要，而不是基于二者对犯罪各自不同的独立理解这一基本点提出的。这种观点虽然注意到了犯罪学中的犯罪在外延上应大于法定犯罪，但未能把握住犯罪学犯罪概念与刑法犯罪概念的本质区别，因此依然存在明显缺陷。“交叉说”强调犯罪学应当有自己不同于刑法规定的犯罪概念，并且其立论的基础是确认犯罪学有不同于刑法学的特殊使命。因此这种主张在基本方向上是正确的。其不足之处在于未能进一步指出两种犯罪概念在对犯罪的本质特征——社会危害性的把握上是存在重大差别的，而这正是犯罪定义不同的关键所在。
以下以中国刑法规定的犯罪概念为基本参照，从犯罪学角度对其内涵进行剖析，以此明晰两类犯罪概念区别的实质。
三、犯罪学犯罪概念对犯罪本质特征的认识不同于刑法犯罪概念
对犯罪的本质特征——行为的社会危害性，犯罪学和刑法是基于各自特殊的立场去认识和把握的，是犯罪学犯罪概念与刑法犯罪概念区别的根本所在。
（一）刑法中犯罪的社会危害性实际上是危害的客观性与主观判定的综合体
从创制刑法的角度看，行为的社会危害性首先是基于立法的需要，即作为立法者回答“什么行为应当被判定为犯罪以及对所规定的犯罪应当如何处罚”这一问题的依据而提出的。但作为刑事立法依据的社会危害性，不仅在于其本身的客观性，而且在于立法者对这种客观危害性的主观认定性。换言之，行为客观的社会危害性，连同它的其他非客观属性，才是承认这种行为是犯罪和应受刑事处罚的根据。这里的“非客观属性”集中表现在两方面：
首先，刑法规定犯罪鲜明地反映了统治意志的需要。刑法是由掌握国家政权的阶级或阶层根据自身的意志和利益需要而制定，并为其统治秩序服务的。刑法反映统治意志的本质决定了立法者在决定是否以及如何将一定行为规定为犯罪时，不只是从该行为对社会的客观危害角度去考虑，而必须同时充分顾及维护现行统治关系的需要。即在决定将某些具有社会危害性的行为规定为犯罪时，必须考虑这种规定是否有利于体现当下的统治意志和实现当下的政治任务。
在作为统治意志代言人的理性立法者看来，应当在刑法上被规定为犯罪的只应当是这样一些行为：一方面，这些行为对社会具有相当的客观危害性；另一方面，这些行为对统治者力图建立和维护的政治、经济和其他方面的社会秩序构成了现实的严重危害。也就是说，这种行为的客观侵犯性与主体意志（统治意志）具有明显的不相容性。刑法上的犯罪只能是二者结合的产物，并且在通常情况下，二者之间越接近，则行为被规定为犯罪的可能性就越大，对其配置的刑罚就越重。这是古往今来创制刑事法律的基本定式。
基于统治意志对社会危害性进行评价，无疑反映了刑法规定犯罪的政治色彩。如此，刑法作为社会控制的强力工具的作用才能发挥。又由于刑法是产生和存在于阶级或阶层对立与冲突社会中的，因此在规定犯罪的客观性与反映统治意志方面二者之间不可能完全吻合，前者始终会受后者的制约。这种制约性表现在：刑法只能从现实社会生活中存在的各种危害行为中，基于包括统治意志在内的综合价值判断，有选择地将其中一部分危害行为宣布为犯罪，而不可能将客观上具有严重社会危害性、应当被规定为犯罪的行为都规定为刑法上的犯罪。即使在法治时代，也难以避免在统治意志出现恣意或专断的情况下，将只有较小社会危害性的行为也规定为刑法上的犯罪。
其次，刑法中犯罪的社会危害性必以主客观相统一为评价标准。刑法将一行为规定为犯罪，目的在于通过追究行为人的刑事责任（主要表现为刑罚处罚）来遏制这类行为的发生。而遏制的前提是：行为人具有辨别是非和控制自己行为的主观能力。否则，刑事责任的追究不仅难以实现预防犯罪的目的，而且也背离了刑法保障人权的宗旨。因此，应当追究刑事责任的社会危害性的内部结构只能是主观与客观的统一，即只有当行为人在罪过心理支配下实施了触犯刑法的行为时，才具有应当追究刑事责任的正当性和必要性。如果离开了行为人的罪过心理，只注重行为的社会危害，则制定和适用刑法所追求的犯罪人的改善要素和赎罪要素就失去了存在的基础。因此，纵然行为有严重的社会危害性，只要行为人无罪过心理，则该行为就不是刑法意义上的危害行为，从而可以排除其法定的犯罪性。
由上可见，刑法犯罪定义中包含的社会危害性，只是行为的客观危害性与统治意志不相容性的统一，是行为人的主观罪过和行为的客观危害的统一。这决定了以刑法为研究对象的刑法学，只能戴着这层面纱去理解可以表征犯罪社会危害性的各种法律要素。或者说，在刑法规定的意义上，犯罪的“社会危害性”天然地具有不真实的成分。
（二）犯罪学中犯罪的社会危害性只在于危害社会的客观属性
在犯罪学视野中，某些行为之所以被称为犯罪，根本原因并不在于立法者的预先设定，而在于这些行为本身对安宁、和谐的社会秩序具有客观危害性。这种客观危害性既不因统治者的意志和注意力的转移而转移，也不因行为人有无主观罪过而发生变化。犯罪学在认识和把握犯罪时，之所以必须注意甄别和坚持行为社会危害性的客观真实性，是因为如果按照刑法犯罪定义来确定作为自己研究对象的“犯罪”，犯罪学既可能出现研究方向的错误，也难以完成其所承担的力求科学解释犯罪和科学应对犯罪的任务。
一方面，作为事实性学科，犯罪学不仅要解决什么行为应当在刑法上被规定为犯罪以及如何对规定的犯罪进行处罚的问题，还要在更广泛和更深刻的意义上揭示具有社会危害性行为的存在样态和发生原因，并在此基础上寻求可以实际减少和预防这些行为的有效途径和对策。为此，作为研究的逻辑出发点，犯罪学在定义犯罪时，必须充分考虑所定义的犯罪的真实性，并考虑到被称之为犯罪的行为应当具有在广泛的时间和空间范围内、乃至在不同社会制度下进行比较分析的客观属性，从而避免出现单纯根据“道德创造”的需要或意识形态而认定犯罪的情形。
犯罪学为了解决自己范围内的问题，在理解犯罪的基本内涵——社会危害性时，既不能附加具有统治意志偏见的价值判断，也不能考虑造成社会危害的人有无主观罪过，而只能尽量从本来意义上去把握具有社会危害性的行为范围和表现形式，将各种具有危害社会的、必须由社会作出恰当反应的行为纳入自己的研究视野。
正因如此，犯罪学对已经被刑法规定为犯罪的行为不能理所当然地予以认同，而是应该坚持自己的衡量标准。一是以审查的态度和动态的眼光看待刑法所规定的犯罪；二是将那些不属于刑法规定之列但又有必要进行防治的社会危害行为纳入自己的研究范围，以便全面认识社会的犯罪现象和提出各种有针对性的防治对策。
例如，在刑法中无责任能力的精神病人和儿童实施的危害社会行为是被排除了犯罪性的，但在犯罪学领域，却被作为两类具有独立意义的犯罪进行研究。因为这两类人实施的反社会行为与其他人实施的反社会行为一样，都具有客观的社会危害性，所以在理论上必须作为犯罪进行研究，在实践中也必须进行相应的预防。在这类问题上，犯罪学所看到的唯一差别只在于行为发生原因的特殊性方面，因而在预防上需要采取特别的对应措施，但却不存在否认其犯罪属性从而不需要进行预防的理由。
另一方面，与刑法着力于维护现行统治秩序的功能不同，犯罪学并不是基于维护现行统治秩序的需要而诞生的。面对刑法在犯罪控制方面的苍白无力状态，犯罪学力图通过探讨犯罪的真实状态和人们为什么会实施犯罪以及如何才能有效控制和减少犯罪，来改善人类社会自身的生存状况。这样，犯罪学在探讨犯罪原因时，自然就会从是否有利于预防和控制犯罪发生的角度，倾向于对体现统治意志的政治、经济、法律制度等进行批判性评价，以此促进全社会犯罪预防体系的建立和完善。仅仅在这一点上，犯罪学上的犯罪概念不仅不能被动地接受刑法规定对犯罪的社会危害性的理解，而且还要对其合理性及在犯罪控制方面的实际功能，基于自己的研究结论进行分析和评价。
可以说，在确定自己研究的逻辑起点时，注意排除统治意志对行为的社会危害性评价的影响，不必遵循刑法规范意义上的主客观相统一的标准，而只注重考察和分析行为的社会危害性的客观性，是保证犯罪学研究方向的正确性和研究结论的科学性的重要前提。