2018中国刑法学对域外犯罪构成的借鉴与发展选择

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　　【摘要】前苏联“四要件式”的犯罪构成模式的引进，给中国刑法理论与刑法实践带来了很大的负面影响。改革开放后，中国人了解到的大陆法系的犯罪构成模式也并非在形式和内容上都完美无缺。在引进大陆法系犯罪构成模式时应当将法益作为一种理论根基，应接受以个人为本位的价值观念。中国法学界完全可以在借鉴和吸收域外相关理论的基础上，形成自己的犯罪构成理论体系和犯罪构成规格模型。

【关键词】犯罪构成 刑法理论 司法实践 借鉴 发展
Borrowing and Developing Choice：Chinese Criminal Law and Overseas Criminal Elements
犯罪构成在当前中国刑法学界又一次成为一个热门话题，对整个中国刑法学界来说，不知属于幸事抑或不幸？也许这是一道中国刑法学必须穿越的“卡夫丁峡谷”。[1]然而对中国刑法学来说，有时总好像永远长不大的孩子，每隔一段时间，有些问题就必须从头再来一遍。如果重复仅仅出现在法学教学领域当然无法避免且属于幸事，然而当它总是出现在法学研究领域，那就并非幸事了。中国刑法学有关犯罪构成讨论的这种现象最起码表明，中国刑法学在这里“迷路”了。凤凰涅磐而后再生，但愿这是中国刑法学迟到的省悟和荣光。
　 一、中国刑法学对前苏联式犯罪构成的承袭、借鉴与批评
　 1949年中华人民共和国政府的成立，使中国进入了一个新的历史阶段。由于当时的党和国家领导人采取了“一边倒”的政治选择，使得整个中国从此形成了一种“路径依赖”的发展倾向，对于当时前苏联的学习与效仿，在政治统辖下的无论是经济还是文化等各个领域都是一路轻车狂歌，中国的刑法学当然也不能幸免于此而独立于外。于是，在犯罪构成这一涉及到刑法学基础理论的问题上，中国刑法学自然而然地选择了前苏联的犯罪构成模式作为自己的生存基础和发展模式。这就是当前中国刑法学界和无数至今即使刚刚步入刑法学领域的学子们所熟悉的“四要件式”犯罪构成的模式。
　 宪政学者蔡定剑在回顾这一段历史时说道：“1950年，正规本科法律教育开始启动。建立新法学教育制度的基本判断是：中国法学所学的六法全书、资产阶级议会政治已完全没有用了，旧法学教育随旧法统的废止而失去了继续存在的意义，必须以全新的教育内容取而代之。因此在解放后，改革政法教育内容即成为大事。旧的政法教育内容不能用，自己又没有东西可以用，向苏联学习是唯一的办法。”[2]其实，法学领域内的“一边倒”并不仅仅局限于法学教育，在整个法学研究领域特别是刑法学研究领域又何尝不是如此？于是前苏联“四要件式”犯罪构成的模式被引进了中国。尽管中国当时所发生的很多事情的因果关系并不完全如该学者所言，尽管当时中国在废除旧法统之后自己还没有着手制定刑法，但这并不妨碍前苏联式的刑法观念和前苏联式的犯罪构成理论一并涌入中国，并独领风骚几十年。
　 细想，前苏联“四要件式”犯罪构成的模式，就其形式而言，并非是前苏联独创。早在沙皇时代，当时的刑法学者季斯甲科夫斯基在1875年的《普通刑法初级读本》中就提出了犯罪构成的四要素，即：“一、犯罪的主体或犯罪实施人；二、客体或犯罪加于其上的对象；三、主体的意志对犯罪行为所持的态度或是它所表现的活动；四、行为本身及其结果或是主体的外部活动及其结果。”[3]尽管沙皇时代的刑事立法与刑法理论基本上属于大陆法系类型，尽管对于犯罪构成的研究还远不如当时的德国那样深入与细致，但一些俄罗斯学者也给予高度的重视。季斯甲科夫斯基所提出的“四要件式”的犯罪构成模式，已经显示出与当时基本已经定型的德国“递进型三阶位式”的犯罪构成模式具有不同的表现形式。但有一点还需要指出，即使季斯甲科夫斯基的“四要件”模式，依然遵循着“犯罪构成，就是那些形成犯罪概念本身的、外部的和内部的突出条件的总和”的要求，[4]将犯罪构成看成是对犯罪行为事实的一种描述和定型的记载，它本身并不承担政治需要和价值评价的作用。
　 但是十月革命胜利后，新生的苏联刑事立法和刑法理论受到政治的不正常支配的现象比较明显，以至于当年轻的苏维埃刑法学者在全新的政治意识形态的支配下接过沙皇时代的犯罪构成模式时，迅速对此进行了大胆和全面的改造，即把犯罪构成这一本属于记载犯罪事实（包括行为事实与心理事实）的模型开始加入政治需要和价值评价的内容，这主要体现在对犯罪客体进行了手术式的改造，将原先的犯罪客体一分为二，把原先属于“客体或犯罪加于其上的对象”的内容归为犯罪对象，对剩下的犯罪客体外形则作了“内脏器官”的移植，这就是赋予了犯罪客体全新的内容，即所谓的犯罪客体就是为刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。[5]使其成为政治需要和价值评价的载体。这种犯罪构成模式充分体现着“价值在前，规范随后”的评价方式。这种改造在当时整个苏联以政治统帅一切的情形下，通过犯罪客体这一充满政治色彩和可以随意进行变换内容的“术语”，使这种犯罪构成模式在“前法治”时代获得了能够进行淋漓尽致的时代表演角色。有了犯罪客体这一具有价值评价作用的弹性道具，在政治压倒法治的时代，拥有话语权的人就可以对评价对象进行任意的拿捏，而且特别方便其驾驭。以至于在相当长的时期内，这种犯罪构成成为当时苏联的司法实践和司法工作人员能够超越法律、践踏法制的理论上的支持。当然，在前苏联曾经出现的“大清洗时代”的刑法是血腥的，其更深层的原因在于“政治”，但这种包含了无规范性的“犯罪客体理论”，无疑也起了推波助澜的作用。对于这种犯罪构成模式，由于众所周知的原因，被原封不动地引入中国，并经过承袭与消化成为中国刑法理论和司法实践所津津乐道的现成模式，尽管它一度在“文革时代”也曾遭受到厄运。
　 如何评价中国引进前苏联“四要件式”的犯罪构成模式对中国刑法理论与刑法实践所带来的影响，难以说清。在中断了中国传统刑法观念传承和废止了传统的刑法典又文本之后，引进了前苏联的一套模式，最起码在刑法理论上有了一个可以支撑当时刑事司法实践的基础。但是它所带来的负面影响也是很明显的。这里笔者仅就技术运用、制度设计、思想观念和在这种僵化模式下的学术研究、学风形成等方面分析“四要件式”犯罪构成的模式所具有的不足之处及其给我国刑法实践和刑法理论所带来的负面影响。
　 第一，就刑法技术运用方面而言，由于“四要件式”的犯罪构成是一种平行并进式的组合模式，尽管近来有的刑法学者试图对它的构成要件组合形式进行不同次序的重新排列和组装，但其效果都不过是一种类似玩积木式的游戏，没有任何新的理论价值和实践意义。而当我们看到太多涉及到“四要件式”的犯罪构成模式时，很多学者似乎还没有弄清他们是站在刑事立法的角度制定犯罪构成的规范形式，还是站在刑事司法的角度解读和运用犯罪构成的定罪模式，以至于经常发生语言角度的转移。这里我们以司法实践为考察视角，就现有的“四要件式”犯罪构成的模式来说，犯罪客体首当其冲，首先进行犯罪客体的价值评价与性质认定，然而在这种构成模式中，行为事实还未固定、心理事实尚未搞清，如何进行价值评价？犯罪构成本来是行为事实的记载和描述，但“四要件式”中的犯罪客体却是价值评价的产物，而并不反映行为事实，其中的主观要件有时甚至是推导的产物。所以在具体的实践运用中充满着矛盾与不协调，导致了政治至上和法律虚无现象的出现。这是因为通过客体理论可以对行为进行任意的解释，有了犯罪客体这一价值评价的弹性道具，拥有话语权的人就可以对评价对象进行任意的拿捏，法律的刚性标准轻而易举地让位于没有定数的人治威权，超越法律成为长期的时髦，从而形成了政治专横的现象，法律成为政治的奴婢。可以说，犯罪客体理论在司法实践层面是对法治社会的一种反动。北京曾经发生的足球裁判受贿案、南京曾经发生的玫瑰酒吧同性卖淫案、上海曾经发生的信封装有面包屑投寄案等最后都以犯罪论处，其中犯罪客体理论就起了一定的推动作用。
　 同时在这一犯罪构成模式中，犯罪主体要件与犯罪主观要件具有重叠之处。犯罪主体本来需要表明的是行为人具有的实施犯罪需要的资格条件，这种资格包括了刑事责任年龄和刑事责任能力两个方面，刑事责任年龄是一个客观的现实存在，而刑事责任能力却是一个人的主观精神状态。一个人具有认识自己的行为性质、行为意义和行为结果，并能否、是否加以控制的能力，实际上就是行为人在实施某种行为时具有的主观心理状态。所以当一个人的主体资格得以认定以后，行为人具有什么样的罪过内容，那是司法实践根据实证材料作出的一种推断。而犯罪主体的资格与行为人要不要实施犯罪没有必然的联系，所以犯罪主体资格本不应该存在于作为一个行为事实的构成模式之中。它是一个行为事实的犯罪构成得以成立之前必须先行审查的。正因为如此，有了犯罪主观要件之后，犯罪主体的资格条件就没有必要存在于犯罪构成之中。而有了犯罪主体资格以后，特别是其精神状态正常的情况下行为人所实施行为的心理活动内容，已经包含了一定的罪过内容。所以两者之间的相互重叠交叉是显而易见的。
　 第二，就刑法观念方面而言，前苏联“四要件式”犯罪构成的模式以犯罪客体为第一要件，它过分强化了国家本位、社会本位的思想观念。“四要件式”的犯罪构成模式本身是封闭型的模式，但是其中的犯罪客体却是一个动态的概念，它的内容可以随着社会条件的发展变化而发展变化，但是它的核心内容却始终不变，即以国家为本位、以社会为本位。一个犯罪构成模式以什么核心内容为本位，本无可厚非。
　 人类社会发展的历史已经证明，以集权体制下的国家本位、社会本位思想观念为指导思想的犯罪构成模式容易损害社会民众的切身利益。所以一旦刑法受到国家本位、社会本位思想的不正常支配，那么法治原则、人道主义原则和司法公正等原则就会被随时抛弃。在这一方面，前苏联的教训应当是深刻的。尽管我们已经知道，导致这一现象的真正原因并非完全在于犯罪构成的模式，因为在这期间即使是“四要件式”的犯罪构成模式也未能幸免于难，但是在各种破坏法治原则的活动中，以犯罪客体理论所代表的、所强调的国家本位、社会本位思想在这其中却起到了推波助澜的反动作用。正因为过分强化了国家本位、社会本位的随时可以变色的理论观念，“大清洗时代”的前苏联刑法可以说是残酷的，其司法实践也是“血腥的”。这种教训至今回忆起来依然十分可怕，而中国在引入这一浮夸的虚假表现方式过程中根本没有对这一现象有任何的清算，以至于它的负面作用对中国刑法理论与司法实践的影响依旧很大。
　 第三，就刑法制度设计而言，这种犯罪构成模式所要体现的是一种国家本位、社会本位的价值观念，所以在进行制度设计时，不管行为轻重与否，总是会把对国家、社会的侵犯置于刑法的首位，而真正体现犯罪的那种常规性行为、多发性行为，特别是当代人类社会普遍承认的对人的侵犯应属于最严重的刑事犯罪的行为，却经常性地置于较后的位置。尽管我们知道，对于某种犯罪的归类，其实我们没有必要把它看得很重。因为犯罪作为一种行为事实，无论放在那里，都不会改变其表现形式。但是由这种制度引发的思维定式有时会产生强大的惯性作用，这在司法实践中屡见不鲜。同时由于犯罪客体是一种价值的反映，所以很难把它作为一种事实加以体现在法律之中。这样涉及到犯罪客体的内容时，往往只能通过抽象有余、具体不足的言语予以敷衍了事，即使刑法中规定了罪刑法定的原则，其有时也会因犯罪客体内容的模糊性而大打折扣。
　 此外，由于“四要件式”的犯罪构成模式作为一种封闭性的行为模式，其将整个犯罪行为过于模式化，而对犯罪过程经常性发生的情节严重与否、情节恶劣与否等动态的内容排除在这一构成模式之外，使得这种犯罪构成在解决某些具体问题时经常面临着许多尴尬。
　 第四，就刑法理论研究的学风而言，“四要件式”的犯罪构成模式容易导致思维僵化。从宏观方面说，研究犯罪客体时使人学会了怎样与政治保持高度一致，学会了如何见风使舵，学会了浮夸的虚假表现方式，从而培养了一大批会说假大空语言的刑法人。从微观方面说，有一些文章，特别是一些加入到刑法学者队伍里来的新人的文章，在叙述到犯罪客体时就非常兴奋，就某一个犯罪侵犯了什么样的客体往往长篇大论，有的文章就一个犯罪客体的论述而罗列了十几种大同小异的表述方式，唯恐有所遗漏，但这些论述的目的是什么却又不了了之。这种文章要么充满着意识形态的思维痕迹和假大空的言说方式，要么就是理论材料的无谓堆砌，洋洋洒洒而不知所云。或曰：“你们上一代人不也是这样过来的吗？难道允许你们这一代人这样，就不允许我们也这样？”我想我们应当给予回答：“人类的发展，既不能总是原地踏步不前，也不能总是在试错的轨道上进行。我们这一代人是在没有前人指导下的黑暗中摸索，是在当时的社会氛围和技术观念的影响下，才接受前苏联式的犯罪客体理论。但是今天当我们已经能够意识到犯罪客体理论所具有的空洞政治内容和浮夸虚假的表现方式时，那就没有必要继续试错下去。”
　 马克思曾说过：“继发性疾病比原发性疾病更难医治，并且对机体更加有害。”[6]正因为如此，“四要件式”的犯罪构成模式为其日后在中国遭到必然的否定埋下了伏笔。以北京大学陈兴良教授为代表的一些刑法学者明确提出要在刑法领域中彻底“去苏俄化”就是一个典型的表现。[7]
　 二、中国刑法学对大陆法系犯罪构成的解读、借鉴与困惑
　 大陆法系的犯罪构成虽然成型早于前苏联，但由于中国新政府成立之后“一边倒”的政策选择，使我国跟西方世界保持了相当远的距离，所以新中国早期的刑法学界只知前苏联，而不知大陆法系，更遑论英美法系。
　 1989年11月9日，随着“柏林墙”的倒塌，整个前苏联和东欧社会主义国家发生了剧变。随后不久前苏联宣告解体，人们随之对原先前苏联所奉行的一切制度性和实践性的东西进行了深刻的反思与批评，这也当然包括对前苏联所倡导和奉行的法学思想与法学模式。而随着我国政治进程的向前发展，也随着国门的开放，中国人才真正了解到当今世界的价值多样性和犯罪构成模式的多元化，更由于前苏联“四要件式”犯罪构成的模式所存在的种种矛盾和弊端日益显现，使得很多刑法学者开始将目光投向大陆法系，从而了解到大陆法系的犯罪构成模式也是一个在形式上具有独特表现，在内容上具有自我充足、自我调节功能的理论体系。当然随着研究的不断深入，中国刑法学者更多地了解到大陆法系犯罪构成理论体系形成和发展过程以及这一构成体系所具有的价值。
　 大陆法系的犯罪构成从其形成到基本定型，虽也经历了一个漫长的发展过程，但到了20世纪初就基本定型了。它是一种递进型的“三要件式”的组合模式，即犯罪构成是由该当性、违法性和有责性这三个要件加以组成的。这种“三要件式”的犯罪构成组合模式在今天的中国刑法学领域大有取代前苏联“四要件式”犯罪构成的模式的趋势。我们已经看到有的教科书就是按照这种模式在编排犯罪论的理论体系的。
　 也许由于文化背景的不同，大陆法系的犯罪构成并不完全如我们想象的是一个封闭型的模型结构，实际上它是一个认定犯罪的评价方式与评价过程的结合。真正能起到犯罪构成模型作用的只是其该当性要件。而这种构成模式的设计从一开始就是如此的，至今未作大的变动。斯求贝尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书中写道：“犯罪构成，乃是那些应当判处法律规定的刑罚的一切情况的总和，因为这些事实是同责任能力无关的。”[8]继斯求贝尔而崛起的德国刑事古典学派的费尔巴哈在1813年受委托草拟的《巴伐利亚刑法典》第27条中专门作了如下规定：“当违法行为包含依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”费尔巴哈对犯罪构成下了专门的定义：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含各个行为的或者实施的诸要件的总和。”[9]在这里费尔巴哈与斯求贝尔一样，十分肯定地认为被列入犯罪构成的只是表明行为的特征。当然作为一代刑法学大师，费尔巴哈不可能不关注罪过在犯罪成立中的作用，只是他将罪过放在了犯罪构成之外而与犯罪构成一同被认为是认定犯罪的依据。所以在斯求贝尔和费尔巴哈那里，犯罪构成就成了行为特征的定型。其背后深刻的理论依据是刑事古典学派所倡导的犯罪首先也只能应当是行为而不是行为人的客观主义理论立场，是他们与“专制主义”注重“行为人”或者“主观归罪”的主观主义理论思潮彻底决裂的民主思想。
　 斯求贝尔与费尔巴哈的犯罪构成思想对于整个大陆法系的犯罪构成理论的形成与发展具有重大的影响，即使在今天已经成为大陆法系主流的贝林格的递进型“三要件式”的组合模式，我们依然可以看到斯求贝尔与费尔巴哈的理论色彩。尽管这一理论模式在后来的德国刑法学界和同样属于大陆法系的日本、民国时期的中国以及我国台湾地区有过争论或进行过某些改造，但大体上已基本定型。大陆法系的犯罪构成实际上是一个犯罪成立的评价方式与系统评价过程，包含了行为事实、违法判断和归责理由等三个递进过程。其中的该当性相当于客观的行为构成，粗略理解也可以说是一个犯罪的构成要件，在行为构成成立之后，再分析其是否为法律所阻却，当法律阻却不存在的情况下，进一步分析行为人的精神状况，如果行为人的精神状况也是正常，其行为即构成犯罪。
　 将大陆法系的犯罪构成理解为是一个犯罪成立的评价方式与系统评价过程，其中只有行为的该当性才算是犯罪行为时的一个组成部分，属于犯罪构成的要件内容，这在德国当代著名刑法学者克劳斯·罗克辛的《德国刑法学总论》（第1卷）中也得到了充分的反映。罗克辛首先介绍了贝林格的犯罪构成（行为构成）具有的两个基本特征：客观性和无价值性。客观性意味着把所有主观的、内在心理性过程都排除出行为构成；无价值性应当理解为行为构成不包含法定的评价，即符合行为构成的行为所标明的违法性。[10]但“行为构成客观性的理论很快就动摇了”。因为“在许多案件中，不仅仅是罪责，而且还有构成行为的不法，都取决于行为人的意志指向，——也就是说，取决于主观的、内在心理性要素”。[11]是，主观性的行为构成理论被提出了。从主观性行为构成特征到行为构成故意，为主观性行为构成提供了一个巨大的推动力。“主观的行为构成已经接纳了这一认识，即行为构成的故意作为主观性部分已经补充进了行为构成本身”。[12]但是主观内在性的心理因素如何认识，只能取决于客观行为表现，而如果需要对客观的行为表现进行评价，又得取决于行为的违法性要素的存在。于是作为整体系统性的犯罪构成模式在大陆法系就出现了。
　 其实当我们大量引用大陆法系犯罪构成时，笔者总是认为时至今日，无论是大陆法系的还是前苏联的犯罪构成，作为犯罪模型和认定犯罪的技术而言，已经开始日益接近。而随着人类认识水平的提高，犯罪作为一种行为事实和心理事实的高度结合，已经获得了人类的共识，已不存在太多的分歧。仔细探究两者的本质区别，笔者认为已不再是技术，而在于观念。当涉及犯罪构成理论体系时，如何解释和理解其背后价值观念的先进性要远远重要于其技术性本身。在前苏联犯罪构成中喋喋不休论述的犯罪客体，在大陆法系的刑法理论中并非一点没有涉及，大陆法系将刑法保护的利益称为法益，只是大陆法系并没有将其作为一个要件放入犯罪构成的体系中加以阐述与展开，而是把它视为设立犯罪构成规范形式和运用犯罪构成评价模式的指导思想，视为高居于犯罪构成之上的一种具有指导性的价值观念，而这一价值观念的落脚点与前苏联的犯罪客体理论的落脚点却是截然不同的。这里就不得不谈一下在大陆法系里长久不衰的法益理论。
　 任何一部刑法的制订都是为了保护为统治者或者社会大多数成员所认可的社会利益，这是古今相同和相通的。任何行为一旦对这种为统治者或者社会大多数成员所认可的社会利益进行侵犯与损害，这种行为就会被贴上具有社会危害性的标签，从而被认定为犯罪，这也是古今相似的。犯罪构成不过是在这种犯罪观念支配下的一种技术运用模式而已，我们不能把它的价值估计得过高。借助马克思曾说过的“人在其现实性上，它是社会关系的总和”这句话，我们也可以说，法益是社会关系和社会利益的总和。一种行为到底侵犯和损害什么法益，作为价值评价的产物，就取决于评价人站在什么立场上、以什么样的价值标准去评价。这是一个大问题，因而法益在大陆法系里便是一个带有根本性价值观念的大问题。但大陆法系的法益问题绝对不是前苏联式犯罪构成中客体的源头，或者说前苏联犯罪构成中的客体就是大陆法系法益的翻版，前苏联的犯罪客体是一个“重砌炉灶”的产物。因此不能把两者简单地合二为一。我们今天所看到的有些教科书只是简单地把犯罪客体用一个法益加以替代一下的做法，这实际上是一种换汤不换药的简单做法。
　 法益一词应当来自于德国。作为大陆法系刑法学的代表，德国刑法学理论关于法益的概念主要是从宪政和法治国的角度提出的，是和法治国的目标相联系的。“刑罚只允许保护‘法益’，……刑法仅仅应当保护确定的预先规定的‘利益’”。[13]“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。……法益是在一个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。[14]法益作为刑法的保护客体实质上就是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。[15]但由于大陆法系提出法益这一概念是“从宪法中引导出的”。[16]这种法益理论强调了个人利益、个人本位为重的这一价值观念，这与前苏联“四要件式”犯罪构成中的犯罪客体理论和人治国的观念紧密联系在一起，即从国家本位、社会本位为出发点和归宿点并以此为核心内容的价值观念是截然不同的。但即使这样，大陆法系的法益理论还是承认了“法益概念的可变性”。[17]由此可以看出，其实法益不过是在评价一种行为是否构成犯罪过程中应当要依据的一种价值观念，而不是一种事实，因而也不能成为一种规范内容。