2018中国刑法学的想象力与前景

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　　在法学界普遍缺乏自省习惯，法学类成果从表面上看蔚为大观但创新明显不足的今天，邓正来教授关于“中国法学向何处去”的追问，恰逢其时地开出了一剂治病良药。邓教授以法理学为思考素材所提出的中国法学研究缺乏未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”等问题，【1】在刑法学领域同样存在。
要细致梳理中国刑法学发展中的各种问题，需要相当多的精力，更需要我们的学者有自我批评的勇气。限于篇幅，在本文中，我不会过于详细地分析当下中国的刑法学研究现状。我想重点讨论的问题是：要整体地、大幅度地推动中国刑法学研究，我们只是心无旁骛地学习别人，只要求刑法学者有基本的学术功底，显然是不够的。学者如果缺乏自省能力，缺乏想象力，如果不构筑中国的研究范式，刑法学研究的前景堪忧，整个学科发展就谈不上有太好的前途。刑法学的发展和学者的主体性反思能力和学术想象力直接相关。
一、中国刑法学的研究现状
20多年来中国刑法学者工作热情空前高涨，学术产出“收成”很好，这是任何人都不能否认的事实。但整体上欣欣向荣的研究状况之下，存在一些隐忧。
迄今为止的刑法学研究状况，从总体上看，可以分为四类：
1．保持现状型研究
这是目前占多数的学者所从事的工作。保持现状意味着：（1）研究者从总体上认同苏联刑法学理论的合理性，认为对于犯罪是否成立的形式判断重于实质判断，有时将形式和实质的问题搅和在一起，对于犯罪论体系，基本坚持目前通行的四大构成要件说。（2）回避对某些关键性问题（例如刑法基本立场、共犯论、未遂论）的深入研究。即使有少数研究，也大多用所谓的折中说进行搪塞，例如不少学者总是喜欢这样的提法：中国刑法要坚持主客观相统一；刑法学要吸收主观主义和客观主义立场的合理性，不能有所偏废；共犯独立性和共犯从属性必须统一；未遂犯反映了主观的危险也反映了客观的危险，等等。殊不知，不疼不痒的折中说不解决任何问题，更何况有的问题根本不可能进行折中，在犯罪论部分，根据折中说在很多时候都完全无法处理案件。（3）习惯于从应然的角度站在立法论的立场进行刑法学研究，主要兴趣在于批评现行立法并提出自己的立法建议，基本不追求或者没有能力建构精巧的刑法解释学。（4）在现有基本理论框架的束缚之下，难以进行必要的创新。
2．精巧解释型研究
从事这种研究的学者在很多方面接受或者默认了目前流行的刑法学理论在犯罪构成要件理论，但在细节上对于该理论提出一些修补的意见，并结合德日刑法学理论，改造现有中国刑法学理论的不足，在解释方法上追求精巧化，以期弥补目前中国刑法学的不足。目前从事这类研究的学者为数不多，但有逐步增多的趋势。从总体上看，这类研究的基本特征是：（1）对刑法立场进行定位，并强调刑法客观主义的合理性，坚持法益侵害说。同时，为了将这些理论与目前的中国刑法学对接，认为我们刑法学中的“社会危害性”概念和法益侵害概念是一个意思。（2）坚持目前的四个构成要件学说，但对其进行必要的修正，例如不再将犯罪客体作为构成要件的内容；对于期待可能性、违法性认识等在中国犯罪构成要件体系中原本难以包容的问题，放在犯罪主观方面加以讨论。（3）在解释方法上，尽量平衡各种关系，对常见的侵犯财产罪、侵犯人身罪的解释，比较和借鉴德日刑法学的立场，使得解释结论更为合理。
3．推倒重来型研究
现有的四大构成要件理论属于平面综合型犯罪论体系，根据这种理论，对于行为是否构成犯罪的认定会带来很多不合理的结论，使得司法人员陷入不需要进行推理的简单思维中。于是，部分学者对于我国刑法学中最为基础的问题即犯罪构成要件问题提出了新的看法，从整体上否定目前的犯罪构成四要件说。由于犯罪构成问题在刑法学中的核心地位，对犯罪构成问题进行颠覆性讨论，必然导致整个刑法学的面貌改变。推倒重来型研究在21世纪初开始出现。这类研究的基本特色是彻底告别苏联传统，全面引进德日刑法学理论，尤其是大陆法系的递进式犯罪成立理论。对此，陈兴良教授指出，对犯罪构成体系可以进行多种尝试性的建构，而不能将某一种模式视为金科玉律。我国犯罪构成体系自有其简便易懂的优点，但是，它自身也存在着内在逻辑上的某些缺陷，受到刑法理论界越来越多的批评和质疑。我国刑法典关于犯罪成立条件的规定，与大陆法系国家刑法的规定之间并无多大差别。而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别，由此可见，犯罪论体系完全是一个理论建构的问题。在现行刑法的框架下，直接采用大陆法系的犯罪成立理论体系，不存在法律制度上的障碍。在20世纪30、40年代国民党统治时期的中国，刑法学关于犯罪成立的理论，大多以大陆法系的递进式结构为模型建立，刑法学教授和初学刑法学的人对于接受这样的理论，都并不存在思维上的障碍。由于中国法律总体上可以被归到大陆法系的范畴，或者说我们与大陆法系的理念和制度具有某种亲缘性，以大陆法系的犯罪论体系为基础，建构中国刑法学中的犯罪成立理论，并非没有可能。当然，将大陆法系的犯罪论体系引入中国，不是简单地照搬德、日刑法理论，还有一个融合、考虑中国实际的问题。【2】（P.2）
4．哲学探索型研究
对刑法学进行哲学探索型研究，是多少有些中国特色的现象。在国外，有哲学大家研究刑法问题的情况，例如康德、黑格尔、边沁对刑法问题的精彩剖析；也有法哲学、法理学研究者同时研究刑法问题的先例，例如拉德布鲁赫、考夫曼就是如此。但是，国外刑法学者借用哲学理论研究刑法问题，尤其是犯罪论问题的例子，并不多见。[1]中国有少数学者在80年代末开始从哲学的角度对刑法问题进行探索，对理性主义、实证主义与刑法思想的关系，刑法人性基础以及刑法的价值构造等问题进行深入讨论。
刑法哲学研究曾经饱受批评，一般认为其结论比较空泛，对司法实务缺乏实际的指导价值。我以为：哲学思考对于中国刑法学，仍然是十分必要的。一方面，中国刑法学规范发展的历史太短，刑法学者自身的创新能力有限，必须借助于其他学科包括哲学学科的资源提升自己的思考能力和研究深度；另一方面，刑法思想史研究已经表明：在一个法学学科的学术传统中，如果有比较好的实证思考习惯，要拒绝法哲学思考或许相对容易一些。李斯特刑法理论的出发点是自然实证主义的方法和科学概念，他是第一位把实证方法引入刑法领域的法学家。“实证的‘一般法律学说’之外，他拒绝任何形式的法哲学”。[3](P.256)现在看来，即使有实证主义的支撑，李斯特的尝试也基本上是失败的。那么，在缺乏实证分析传统的中国刑法学界，坚持对刑法问题进行哲学思考，就显然是有意义的。
在上述四种研究中，“保持现状型”研究误用和滥用折中说，理论研究在关键时刻得出不负责任的结论，这是最难以让人满意的。所以，未来中国刑法学研究的重要使命之一就是“必须坚定不移地反对折中说”！此外，“保持现状型研究”大大抑制了学者的想象力和创造力，其不合理性是显而易见的。“精巧解释型研究”明显彰显了刑法学者追求创新的努力，但是，在维持现有构成要件理论的前提下，能否进行必要的创新，在多大程度上可以创新，能否彻底坚持刑法客观主义，有效保护法益，并不是没有疑问。“推倒重来型研究”面临如何使德日刑法学理论和中国实际相融合的困境。“哲学探索型研究”有时难以回答刑法研究和哲学思考如何有效对接，如何避免哲学和刑法学“两张皮”的问题。
所以，当下的中国刑法学，的确面临“进退两难”的窘境。退，就是守住苏联传统，但苏联刑法学所走过的几十年业已证明：从苏联刑法中根本无法提炼、发展出精深的、影响世界刑法发展的范畴，更不用说建构足以回应社会需求的刑法学理论体系。苏联刑法学本身改造于德、日刑法理论，由于改造过程无章法可循，颇有些慌不择路的意味，对很多问题并没有仔细权衡。所以，在今天，以苏联刑法学为蓝本搭建起来的俄罗斯刑法学自然也前景黯淡，路越走越窄。进，就是提出自己的一整套独特的刑法学理论，克服研究范式的危机，就是要超越德日刑法学传统。在这里，蕴含着两个极其关键的问题：一是要把德日刑法学中合理的成分梳理清楚。德国刑法学在几个世纪里都受意大利刑法学的影响，直到19世纪中期以后才逐渐探索出一条适合自己国家法治状况的系统理论，20世纪之后成为全世界影响力最为广泛的刑法学理论，100多个国家的犯罪论体系直接以德国刑法学为模本进行建构。今天，说德国是世界刑法学的中心毫不过分；讲德国的刑法观点，实质上就是讨论刑法学上的通常看法。所以，告别德国刑法学，如何可能？又在多大程度上可能？德日理论中哪些的确是合理的，具有跨文化意义的？这些都是我们在未来相当长时期内必须直面的问题。另一方面，在建立刑法学的中国研究范式时，我们不可避免地要学德、日（即使我们在内心上多少有些不情愿），同时也需要考虑中国的实际情况，并在个别地方超越德、日刑法学。
二、制约中国刑法学再发展的因素
中国刑法学在未来要有比较好的前途，面临着很多现实的困难。如果不克服这些困难，我们就无法期许刑法学研究水平的整体提高。
1．缺乏学科自信，基本理论框架未定型
中国刑法学规范发展的时间太短，其显得幼稚就毫不足奇。其实，任何一个学科都必须至少规范地发展100年以上，才能说自己有了一个比较好的基础，有了进一步发展的本钱。
以犯罪成立理论为例，“在贝林、李斯特的理论提出来之前，文献上追溯到最早的体系雏形，出现在1840年，德国刑法学Luden已经根据行为、违法性和罪责讨论犯罪的归责，换句话说，古典犯罪体系的酝酿期至少长达半个世纪，如果把Luden以前，个别用行为、不法或者归责（Zurechnung）说明犯罪概念的学说算尽量，则超过一个世纪”。[4](P .4)德国刑法学在20世纪初提出第一个系统的犯罪成立理论，经过将近100年时间，学者们又先后提出新古典犯罪成立理论、目的论综合体系、目的理性体系、实质的犯罪论体系等理论，这充分说明，某一领域的学术研究要取得长足发展，没有足够的时间积累，是完全不可能的。
中国刑法学过去学苏俄，今天学德、日，过段时间又学英美，没有自己的范畴和命题，更谈不上独立的研究范式，朝三暮四，缺乏学科起码的自信，基本理论框架没有定型化，在这种背景下，刑法学就不会有什么前途。
中国刑法学的规范化研究，从20世纪80年代初算起，到现在为止，只有1/4世纪的时间，远远谈不上成熟，如果以人的成长期做类比，属于婴、幼儿阶段。最近20年来，刑法学上似乎总是有一些热点问题轮番登场，大致包括犯罪构成、改革开放与刑法打击的关系、刑法修改、法人犯罪、死刑等。但是，学术上的热点升温快，退热更快。在某一热点尚未完全冷却之时，马上就被新的热点所取代。这种刑法学热点的研究可能会给学术的表面繁荣增添一些佐证，但并没有为刑法学发展带来真正的营养。未来刑法学的发展不需要这种所谓的热点研究，而需要学者们花大气力对一些基础性问题进行系统的、反复的论争，寻找对话的平台，而不是自创话语系统，自说自话。
2．缺乏实务和理论之间的相互理解
一个学科，必须和实务沟通，而不是相互抵触，相互防范。理论认为实务部门不理解自己，实务上认为理论是空想，这样的互不信任对于法学发展肯定不利。在当前的刑法学研究中，的确存在理论和实务脱节的现象，理论界有必要对此进行反思。所以，沟通的渠道和沟通的理论都需要进一步建立。
3．缺乏自省能力和包容心态
一个学科，必须有足够的自省能力和包容心态。对中国刑法学现状的反思，应当成为我们这个时代刑法学研究的基本特征。刑法学中没有惟一正确的理论，更不能扛着苏联刑法学的虎皮作大旗，“挟天子以令诸侯”的时代在刑法学研究领域不应当再存在。刑法学的自省，一方面是对苏联刑法学消极影响的清除，对它所体现出来的刑法问题“意识形态化”倾向的清算。另一方面是对过去20年来所进行的不符合学术规范的所谓刑法学研究加以反思。自省能力和包容心态是一个事物的两面，在自省的同时，要对明显不同的刑法学观点的合理性分别进行考察，能够容纳不同意见的存在。
4．缺乏问题意识和难题意识
一个学科的健康发展，依靠学者们在问题意识的指引下，找准和围绕核心问题进行讨论，而非回避难题。在“难题意识”的指导下，进行必要的创新，以提出新的范畴和新的命题，刑法学科的发展才会有希望。刑法学者的问题意识，对于学科发展至关重要。但是，目前的刑法学研究者明显缺乏问题意识，许多学者并没有能力去讨论与当下的生活世界相关的刑法问题；至于“难题意识”就更是无从谈起。问题意识、难题意识的缺乏，导致中国刑法学永远无法找到理想的法律发展图景，
上述四个方面的缺乏，归结起来就是刑法学研究中“想象力”的缺乏。一个学科的研究者如果具有充分的想象力，就绝对不会缺乏足够的学科自信，就一定会具有自省能力和包容心态，学者自然就具有难题意识，理论与实务的沟通就不会变得特别困难。想象力的缺乏，使得我们对德日刑法学中所反复讨论的很多问题毫无感觉，有的学者自然会提出这样的借口：中国的德、日社会状况不同，所以，有的问题在德日需要讨论，在中国不是问题，所以没有必要讨论那些问题。这当然是一个很好的搪塞理由。但是否存在更深层次的问题：我们的学者因为缺乏想象力，从而缺乏创新能力，刑法学难以像德国那样严密地展开，所以我们总是习惯于回避很多关键问题，从而无法建立新的研究范式。