2018“刑法中的行为”研究新视野

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　　关键词: 刑法中的行为 人格行为论 利用 控制 应当控制
内容提要: 刑法中的行为”是近代以来的刑法学者试图解决的一大难题。但是, 现有行为理论都存在着难以克服的根本缺陷。运用马克思分析劳动过程的基本观点和方法来观察和抽象全部人类现实活动, 通过对现有行为理论的剖析、拷问和批判, 可以看到“行为应当是行为人控制或者应当控制客观条件作用于特定对象具体存在状态的过程”; “刑法中的行为”并不是一个孤立存在, 而是一个多维的有机整体。
“无行为便无犯罪。”作为整个刑法学理论的基本范畴和基石, 行为已经成为了近代以来的刑法学者所试图解决的一大难题。之所以成为难题, 就在于现有行为理论的方法论都存在着根本问题。笔者以为, 在科学揭示行为的本质特征过程中, 既不能作纯理论性的思辨、演绎也不能仅仅凭借直觉和经验, 因为如果仅靠前者, 行为理论就会显得繁琐而不切实际, 无助于司法实践(比如德、日等大陆法系国家现有的行为理论) ; 仅凭后者, 行为理论甚至整个刑法理论体系就显得非常苍白而缺乏深刻, 不利于理论的升华(如英美法系国家中的“行为概念”) 。因此, “刑法中的行为”只能来自于对人类全部现实活动的科学抽象。也只有在这一事实基础上抽象出来的行为概念才可能最终克服现有行为理论的根本缺陷。这便是本文的方法论。

一、现有行为理论概述
迄今为止, 在大陆法系刑法理论中比较具有影响的行为理论分别是“因果行为论”、“社会行为论”、“目的行为论”和“人格行为论”四种“经典行为理论”。① 出于本文研究的需要, 笔者将对这四种“经典行为理论”以及美国学者提出的“控制理论”、我国刑法中行为理论的通说进行述评。
(一) 因果行为论(也称“自然行为论”)
德国刑法学者贝林(B ling) 和冯李斯特(V. L iszt) 是自然行为概念的创立者。19世纪以来, 受逐渐发展起来的自然科学和机械论的影响, 德国刑法学者把行为也理解为一种因果事实并作为生理的、物理的过程来把握。及至二次大战前, 这一理论在德国刑法学中占据支配地位。作为“因果行为论”代表人物的李斯特就认为: “所谓行为, 是对外界的有意的(willkürlich)举动, 更正确地说, 是由有意的举动使外界变更, 即(作为结果) 引起变更或者没有妨碍变更。” [ 1 ] ( P96) “因果行为论”当中主要包括“身体动作说”和“有意行为论”。“身体动作说”把行为理解为纯肉体的外部动作, 这种外部动作包括身体的“动”与“静”。至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何, 并不是行为所要解决的问题, 而是“责任”所要解决的问题。“有意行为说”也把行为理解为自然的因果事实, 这一点与是“身体动作说”的共同之处。但是, “有意行为说”又具有不同于“身体动作说”的特点即强调“行为的有意性”。换言之, 该说强调了行为的“有意性”和“有体性”。[ 2 ] ( P62 - 63)
(二) 目的行为论
在批判“因果行为论”的过程中便产生了“目的行为论”。“目的行为论”是由德国刑法学者威尔策尔(Welzel) 在20世纪30年代提出的行为理论。这种理论一经提出并由其创立者威尔策尔在第二次世界大战后展开后, 迅速成为了影响各国刑法学界的有力学说。“目的行为论”批判认为, “因果行为论”将行为理解为外部的因果事实现象, 将意思内容从行为中排除而作为责任问题是非常盲目的, 因而不能把握行为的存在与构造。行为存在论的本质是“目的行为”, 不是单纯的因果事物现象。因此, “目的行为论”声称, 人总是预先确定目标并选择达成此目标的手段, 进而使用选择的手段而向达成目标的方向努力; 这种目的性才是行为的本质要素。威尔策尔起先认为, “故意行为”具有“现实的目的性”, “过失行为”具有“潜在的目的性”。然而,由于目的性都是指向现实目标, 故属于积极的概念, 同样主张“目的行为论”的德国刑法学者尼泽(Niese) 就从存在论的立场否认所谓“潜在目的性”。为了解释过失的行为性构造, 威尔策尔后来接受了尼泽的这一批判, 提出“故意行为”是以“构成要件的结果为目标的目的行为”, “过失行为”中则存在以“构成要件的结果以外的结果为目标的目的性”, 因为存在以法上不重要结果为目标的目的性, 故过失也是目的行为。例如, 某护士为病人止痛而注射吗啡, 但因过失而超量, 导致病人死亡。这种过失致人死亡的行为, 是由有目的的注射行为所导致的, 而不是有目的的致死行为。也就是说, 病人的死亡并不是护士所意欲或者期待的结果, 而是由其有目的的注射行为所导致的结果, 所以过失行为也有目的性。
(三) 社会行为论
“这种理论是德国刑法学家E. 施密特在战前提出过, 经过战后的西德, 特别是经过和目的的行为论的论战, 并且由于以补充因果的行为论的缺陷的形式出现的一种主张。” [ 2 ] ( P121)“社会行为论”将“具有社会意义、有意的身体动静”理解为“刑法上的行为”。“社会行为论”首倡者施密特(Eberhard Schmidt) 就认为: “所谓行为, 是指向社会性外界的有意的态度, 严密地说, 是有意的态度引起的外界变更, 不问该变更是由作为引起还是由不作为引起的。” [ 1 ]( P96) 在主张社会行为论的学者内部也有不同主张, 不过他们都有一个共同特点即都从是否具有社会意义的角度来考察行为。
(四) 人格行为论
实际上, 在第二次世界大战前就有德国学者曾主张应以人格为基础来探讨责任的观点。而系统的人格行为论则是由日本刑法学者团藤重光在第二次世界大战以后才提出来的, 随后得到了其弟子大塚仁等人的支持和发展。这一理论现今在德、日刑法学界具有重要影响。团藤重光认为,行为是在人格与环境的相互作用中, 依据行为人的主体的人格态度而形成, 并将主体的人格现实化; 人的身体动静, 只有与其主体的人格态度相结合, 并能认为是其人格的主体的现实化, 才能认为是行为。因此, 作为、不作为(不论主观上是故意还是过失, 如忘却犯) 都反映出了行为的“人格”而成为了行为。
(五) 英美法系刑法理论中代表性的行为概念
在英美法系国家中也有学者肯定了行为的存在。正统的英美刑法理论仍然坚持“无行为便无犯罪”, 无行为也不会产生刑事责任。但是, 这一正统刑法理论却无法解释为什么实践中要追究不作为犯、身份犯以及持有犯等的刑事责任, 因为正统刑法理论也认为“不作为就是没有去行为”、身份犯就是“根据是什么而不是做什么来确定犯罪”。因此, 为了克服正统刑法理论的诸多弊端, 美国刑法学者道格拉斯N胡萨克(DouglasNHusak) 教授就试图以“控制原则”来代替正统刑法理论的“犯罪行为要件”。他认为, “控制原则”“更加清晰地表达了包含在犯罪行为要件中的正确含义”、“在修正刑法理论的核心中, 用我所提出的这个原则去取代犯罪行为要件, 这比原先的理论会更有说服力”。简单讲来, 所谓“控制原则”就是指把“刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正”, 其核心内容就是: “一个人, 如果他不能防止事情的发生, 就是对事态不能控制。如果事态是行为, 他应当能不为该行为; 如果是后果, 他应该能防止其发生; 如果是意图, 他应该能不具有这个意图, 等等。”他相信, “控制原则”结合了包含在犯罪行为要件中合理意义的精髓。控制原则“作为单独一项原则”能够更好的解决诸如不作为、身份犯、无意识行为以及思想等的责任问题。[ 3 ] ( P273)
(六) 我国“刑法中的行为”之通说
受前苏联刑法理论影响较大的我国刑法学体系中并不研究什么是“刑法中的行为”, 而是直接在论述犯罪构成的客观方面时提出并肯定“危害行为是犯罪构成客观方面的要件”这一结论。通说认为, “危害行为”是“危害社会的行为”的简称。它在犯罪构成中处于核心地位。同时,我国刑法中的“危害行为”是专指“犯罪构成客观方面的行为”, 即“由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静”。我国学者对于不作为的行为性问题几乎不存在什么争论, 都认为不作为同作为一样, 也具备上述危害社会的基本特征, 只不过在有体性的表现形式上(身体相对静止) , 在违反刑法规范的种类上(违反刑法命令规范) , 同作为有所不同罢了。[ 4 ] ( P124 - 126) 不过, 也有学者试图重构“刑法中的行为”。比如, 有学者就指出, 我国刑法理论中“行为”概念的研究对象范围过窄, 加之现在研究理论中有一系列的可议之处, 因此建议抛弃行为概念中的“意思”要素, 而直接用“具有社会危害性的身体动静”来概括行为概念。论者最后声称, 用这一行为概念可以让所有的争论迎刃而解。[ 5 ] ( P80)
二、对现有行为理论的批判
通过对现有行为理论的简单梳理, 笔者以为, 它们都存在着从理论到实践、从逻辑到事实方面难以克服的根本缺陷。
(一) “因果行为论”之批判
尽管李斯特在其行为概念中试图解决“不作为”的行为性问题, 但若将“因果行为论”贯彻到底, 实际上会得出“不作为由于没有举动而并不能成为行为”的结论, 因为“因果行为论”根本不能说明“不作为”是意识和举动的统一体。“如果人们仅仅将‘可以由意志控制的自然人的举止行为’作为基础, 也没有什么更大的帮助。因为一个本来能够控制事件的意志, 如果在事实上并不能控制, 就既不是也无法满足那种至少应当成为实施性犯罪基础的有意志性(Willentlichkeit) 的特征”、“这个依靠外表的本质, 通过把行为的概念减少到一个自然主义地看待的事件所具有的部分因素, 就成为错误的。” [ 6 ] ( P150) 大塚仁也认为, 将自然行为论贯彻到底的话, 就很难说不作为是物理意义上的自然性举动, 理应不能与作为同视。所以, 必须说自然行为论是不妥当的。[ 1 ] ( P99)
(二) “目的行为论”之批判
相较于“因果行为论”, “目的行为论”将目的等主观要素纳入行为构造中无疑具有一定的合理性。正因为如此, 德国著名刑法学者罗克辛(Roxin) 才认为, “我们仍然要感谢目的性行为理论, 虽然它作为一般的行为理论对刑法是不合适的, 并且它在实践中的功能性能力被过分地夸大了, 但是, 它在不法理论中还是取得了重要的进步: 特别是在这个观点, 即不法不是单独地———就像是符合‘古典的’犯罪体系一样———建立在符合行为构成的结果之上, 而是在本质上由行为人举动行为的行为无价值所共同决定的。” [ 6 ] ( P152)
虽然“目的行为论”弥补了“因果行为论”中的行为未能包括行为人主观要素的弊病, 但在解决“过失行为”特别是“忘却犯” (“过失的不作为犯”) 的行为构造问题上只能说是失败。换言之, 正因为目的行为论将以前责任解决的故意要素纳入到行为中来考察, 使得该学说在解决过失特别是“忘却犯”时显得无能为力。比如, 一个看书入了神的人将手中烟蒂掉在油库里引起了火灾。在这种情况下, 根据“目的行为论”的见解, 由于行为人根本就没有构成要件意义的目的并且也没有任何身体的举动, 这种情形当然不是“行为”。但是, 从事实角度来看, 这种结论无疑是极其荒谬的。为了将自己的立场贯彻到底, “目的行为论者”被迫提出了毫无规范意义的、与自身理论体系并不协调的“指向构成要件以外的目的”。这样就使得行为的界限功能(即将犯罪行为与非犯罪行为区分开来的功能) 丧失殆尽, 最终与“因果行为论”一样只是导致了行为概念的混乱。“以构成要件的结果以外的结果为目标的目的性和以法上不生根的结果为目标的目的性, 本来不应该视为刑法的对象。因为在日常生活的用语例中, 在刑法的意义中, 过失行为都是指有缺点的人的行为本身, 而不是积极的目的志向性行为。在这个立场上, 它最终不能使行为概念发挥界限机能。” [ 1 ] ( P99) 笔者以为, 之所以“目的行为论”会得出这种结论, 最根本的原因就在于“目的行为论”并没有从全部人类活动这一事实中来抽象行为。
(三) “社会行为论”之批判
在解决“忘却犯”的问题上, “社会行为论”会陷入与“因果行为论”、“目的行为论”相同的理论和现实困境, 因为“忘却犯”的行为虽然具有社会意义, 但却不以说表现出了“有意的态度”。同时, “社会意义”本身是一个非常模糊的概念, 我们无从加以把握。这样的直接后果就是“社会行为论”所主张的行为概念根本发挥不了界限功能。实际上, 这种理论的局限最终还得归咎于其仅仅从“社会规范”的角度来观察和界定行为, 未免失之偏颇。
(四) “人格行为论”之批判
作为“人格行为论”的追捧者, 日本学者大塚仁声称, 人格行为“具有生物学和社会学的基础, 是通过人格与环境相互作用下行为人的主体态度来体现的”, 因此“作为犯罪基本概念的行为可以充分发挥分界要素的机能”, “人格行为论是正确的”。[ 7 ] ( P48) 诚然, 从行为理论的发展史看来, “人格行为论”的提出本身无疑具有重要意义; 从整个刑法理论发展方向来看,“人格行为论”更具有相当的超前性和预见性。同时, “人格行为论”所主张的行为概念具有较强的界限功能。一方面, 人格行为能够将不反映行为人人格的举动, 如单纯的反射动作、受绝对强制的动作等均排除在行为之外; 另一方面, 人格行为也能够将作为与不作为包涵进来, 因为“不作为” (甚至“忘却犯”) 都体现出了行为人的人格态度。
但是, “人格行为论”理论仍然难以摆脱理论和现实的困境。“人格行为论”的核心在人格(行为责任、人格形成责任) , 按照团藤重光的说法, “为了把握现实行为中的行为人的人格态度, 必须分析行为人过去的人格形成问题。” [ 7 ] ( P48) 因此, 在目前的人类科学未达到可以探究一个人人格的情况下, 如何在实践中探究和确定行为人的人格及形成就成为问题。这是“人格行为论”目前面临的最大难题。进一步来讲, “人格责任论”中第二层次的“人格形成责任”必须探究行为人过去人格形成问题, 否则人格责任也难以确定。同理, 探究和确定人格责任就极容易造成刑罚权对行为人的合法私人空间的肆意干涉, 从而侵犯公民的基本人权。对此, 德国学者罗克辛辩解声称, “人格表现”的概念作为体系性连接因素也是很合适的。“人格的表现不是单独由身体和心灵的因素, 而是要通过多种多样的评价范畴, 个人的、社会的、道德的甚至法律的, 在他们存在的情况下共同确定的, 并且, 有时只有这样才能组成, 这是符合自然人存在的现实性的。在实施性行为中, 为了确定是否存在人格的表现, 人们既不需要追溯到社会性范畴, 也不需要追溯到法律性范畴; 在大多数不作为中, 人格的表现总是从社会领域的全部内容中产生的; 在其他情况下, 法律的要求对于一种人格表现的可能性甚至是必要的条件”。[ 6 ] ( P157 -159) 然而, 罗克辛的辩解进一步表明, 探求“人格表现”应当是多方面的, 否则“人格表现”既不符合“自然和社会的日常经验”, 也不符合“自然主义或者规范主义”的方法。笔者以为,行为最重要的功能之一就在于合理确定刑法干涉公民生活的临界点。根据“人格行为论的主张”, 在确定“刑法中的行为”范围时, 立法者就必须事先探究行为人人格形成过程。按照这一逻辑, 对行为人人格探求得越全面, 立法就越公正。那么, 最终的结局就是立法越公正, 公民受到刑罚的威胁就越大。这无疑是在拿公民的基本权利在冒险, 绝非现代刑法所希冀、所能容忍。因此, 就目前而言, 由于人格的“不确定性”和“私权性”, “人格行为论”只能带给整个法理论以混乱。
(五) 对“控制原则”之批判
从英美法系国家正统的刑法理论来看, 胡萨克所主张的“控制原则”无疑具有创新性和相当深度。“控制原则”试图寻找到刑法干涉公民生活的更为明确的界限。这一点和正统的刑法理论中“无行为便无犯罪”所追求的价值是一致的。“这一思想表达了只是有了犯罪行为才追究刑事责任这一原则的合理内核。如果我的观点正确, 那么, 所有渴望保护个人权利的刑法制度就应当受到这样一个制约因素的限制。”“控制原则”理论认为, “只要某人对某事态应该控制且能够控制, 却没有控制而令其发生了, 人们就可以认定他违反了刑事法规, 而不必考虑他是作为还是不作为, 是有意识还是无意识, 是身份还是行为。” [ 8 ] 可以看出, “控制原则”试图绕开传统刑法理论中不作为的行为性等比较棘手的问题, 转而通过“控制”这一纽带从另一个角度来肯定解决不作为的行为性构造。应当讲, 这是该理论比较科学的地方。但是, “控制原则”仍然没有说明什么是行为人所控制事态的内容②、是否需要作用于特定对象等问题。正是因为这一点的缺失, 胡萨克才产生了“身份犯实际上什么也没有做却要其基于身份承担刑事责任”的疑问。而事实并非如此。笔者以为, “身份犯”正是利用了自己的身份去实施了具体的行为, 并且行为人只有在利用了身份的前提下才可能进入到相应的社会关系中去, 进而实施刑法所规定的具体行为。可以说, 行为人承担由于自己身份所致的刑事责任正是其行为危害性的集中体现。因此, 如果“控制原则”不能解决“事态内容”、“控制事态所作用的对象”等问题, 恐怕也难以真正突破正统的刑法理论。对此, 胡萨克自己也承认, “我深感痛惜, 我做得还很不够, 控制概念需要进一步阐述。” [ 8 ] ( P161 - 163)