2018论刑事法的历史分析

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　　【摘要】历史分析，作为法学重要的研究方法之一，对于刑事法研究具有积极意义。对中国当代刑事法进行历史分析，并非去发现所谓的“民族精神”，而是寻找刑事法律制度得以形成的脉络，以及在法制演进中的政治、经济和文化因素。在刑事法学研究中运用这种分析方法，具体表现为历史比较研究、历史的社会研究以及历史的价值研究。对中国刑事法发展作历史研究，应区分不同时代，并有目的性地进行研究，进而挖掘其中可为当代刑事法发展利用的有益因素。
【关键词】历史分析；刑事法发展历史分期；刑事法的社会分析
【英文摘要】As one of the key methodologies，the historical analysis is very important to the research on criminal justice．Using it on the current criminal justice is not to discover the“Volksgeist’，but to explore the rule of the formation of the criminal justice svstem，and the political，economical and cultural elements in the process of legal system．The methodology in criminal justice field can include the historical comparative study，historical social study and historical value study．These studies on the development of China criminal justice should be done according to different periods with apparent orientations，and by this way the beneficial factors would be found out which can be used for the current criminal justice．
【英文关键词】historical study；periods of the development of criminal justice；social study on criminal justice
历史分析方法，向来为刑事法学研究所提倡，在诸多经典教材的绪言中都会提及。然而，如何利用这一方法进行分析，如何以之为利器来论证刑事法学具体问题研究结论的合理性或正当性，在现有研究中却属于薄弱环节[1]。进入21世纪以来，在关于死刑控制、和谐社会与刑事法制、刑事和解、宽严相济的刑事政策等问题的研究中，很多学者在研究中，自觉或者不自觉地将研究的视野延伸到中国古代刑法史，以此来说明或者阐释古代先哲的刑法思想或者制度设计对今天的启示[2]，或者探讨今天的刑事司法制度的历史传承关系[3]，这样的研究即体现着历史分析方法的运用。不过，这些研究中存在的问题仍值得思考，这就是：无论是思想，还是制度，都存在于特定的社会背景中，仅仅是以表述或者设计的相似I生来说明观念或制度上的传承关系，显然犯了传统学术所批判的“附会”的毛病。所谓中国刑事法制现代化的过程，基本是向西看的过程，但是，即便在今天，法律移植仍受到一定范围的质疑，自上而下的法制化经常会碰撞以中国国情和文化特殊为借口的礁石，因此，自觉地回溯中国古代乃至近、现代刑事法制的脉络及思想与社会背景，对于今天刑事法制的继续建设显然仍是十分重要的，如此可以为解决法律移植的不适应症寻找土壤构成的异质成分。在提倡历史分析的同时，提升这一研究方法的技术水平同样是十分重要的。本文要探讨的是：历史分析的正当性，历史分析如何进行以及对中国古代、近代和现代刑事法制进行历史分析的方法运用问题。
　 一、历史法学派与历史分析：居于基本方法地位的历史分析法
　 历史分析方法，在中国当代刑法学中处于基本方法地位，与（逻辑）分析的方法、理论联系实际的方法、比较的方法并列。何以促成其获得这样一种地位？以我国刑事法学的发展看，应是历史唯物主义这一哲学方法论的体现[4]。然而，从法学学科的知识传承看，历史分析取得这一地位，似乎更应追溯到历史法学派那里，尽管马克思曾经无情批判过这一在19世纪曾一度占上风的法学流派[5]。{1}3
　 作为历史法学派的首要原则，它认为法律是发现的，而不是制定的；这就是说，它是一种关注现代法律中传统因素的理论，{2}23进而反对全然不顾传统这一因素并且相信只凭法律理性的努力便能够虚构出法律的做法。历史法学派的代表人物萨维尼在他那本经典的小册子《论立法与法学的当代使命》中阐述了这一学派的基本观点：法不是理性的产物，而是在历史中取支配作用的“民族精神（Volksgeist）”之化身，他否认存在一种不变的，适于所有民族的共同之法，因为每一民族有自己独特的个性，自己独特的“民族之魂”；{3}89“民族的共同意识乃是法律的特定居所”；{4}9“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜砣砣的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”{4}11萨维尼过于强调习惯法的作用和地位，而且还以习惯法的重要性为由，坚决反对编纂统一民法典，由此显现历史学派政治态度上的保守主义倾向。{5}56黑格尔也曾批评历史法学派的说法“不仅是侮辱，而且还含有荒谬的想法”[6]。{6}220—221
　 历史法学派是作为古典自然法学派的对立面而产生的：古典自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在、无时不同的；而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特征。博登海默认为，“古典自然法——基本上作为一种革命的理论——面向未来，而历史法学——作为一种反对革命的理论——则面向过去”。{7}84如是以观，历史法学对于法制进步而言，表现出一种反动的倾向；而“如果法律效力的建立主要是遵循‘民族精神’而否认政治的形成和调控作用，这种观点可能不具有说服力”。{8}208然而，对于法学研究而言，关注人类行为规则形成背后的特定社会因素，无疑是十分重要的。古典自然法也好，还是今天对自然法思想仍有偏好的学者也好，都有过于理想化的倾向，因为个人的理性表达能否实现并不决定于个人意志，而个人理性能在多大程度上去缔造或者改变一个社会规则的主体部分，确实值得怀疑；更何况，即便认同法律基本原则无处不在，那么对于它们的载体仍需要认识，就像透明的空气也是以物质形式出现的。历史法学派遭到的无情批判，丝毫没有掩盖这一学派的历史贡献，它促使研究者对法律进行必要的历史分析，以揭示法律背后的政治、经济和文化因素。
　 庞德在比较分析法学派和历史法学派时曾指出，两个学派尽管围绕法律性质、立法性质以及法律权威的基础等方面进行论战，但是，这些问题从终极的角度来看，它们对稳定与变化——一般安全与人类个体生活——之间的协调问题具有影响[7]。{2}3法律制度总要随着社会的发展而发展，而如何发展，如何保证其合理的发展方向？仅仅靠理性是无法实现的，而是需要进行全面的经验观察和历史分析。不能了解历史，也就不能真的了解现在，更难以准确地把握未来。进行历史与现今的比较，可以发现得失，为今后的选择提供参考物。当然，仅仅作现象的比较是远远不够的，重要的是要进行全面的解构，比较不同制度模型中的常量与变量：常量就是某一制度存在中的稳定力量，变量则引起某一制度延续中的变动力量；稳定力量往往和传统连接起来，而变动力量则与权力者的价值选择相联系。
　 马克思说：“极为相似的事情，但在不同的历史环境中出现就引起了完全不同的结果。如果把这些发展过程中的每一个都分别加以研究，然后再把它们加以比较，我们就会容易地找到理解这些现象的钥匙。”{9]453这提醒我们，对于法律制度的纵向性比较研究的重要性。就中国1978年恢复法制以来近30年的发展为例，在经历由计划经济——有商品的计划经济——有计划的商品经济——商品经济（市场经济）的几个跨越后，在理解一些具体法制制度，乃至某些行为的合法性方面，其结论在不同阶段会有不同的答案。在这个过程中，“（政治＋经济）v．法律”的过程中，后者始终处于被决定的地位，不仅表现在立法上，也同样表现在司法上。对于如此变化的解读，如果不立足于历史研究的话，很难准确发现法律制度演变的动力来源。如此历史研究，也被描述为对法制制度的政治经济学分析。我们应该看到，法律制度得以形成、运作背后的权力博弈，如此可以更为清晰地看待法律制度的运作过程中的权力运作活动[8]。{5}48
　 在今天看来，历史法学派早已是昔日黄花；历史研究也只是法学方法论之一种。{5}61然而，历史法学派提出一些观点对于如今的刑事法学研究仍有积极借鉴意义，正像伯尔曼所说：“历史主义是过去的回归，历史性则注重社会文化，包括法律文化在内从过去到未来的连贯性。用一位杰出的当代历史学家的话说就是，‘传统是死者的活的信仰，传统主义则是生者的死的信仰’。”{10}23这一意义集中体现在，要对当代法制所根植的社会传统和文化进行分析。历史法学派认为，现行法与其产生历史以及时代的社会、经济、精神、文化和政治的潮流紧密相连。任何法律制度都是其共同文化不可分割的组成部分。它同样也对共同文化的历史产生着作用。{8}208中国全面接受西方的时间只有100多年的历史，即便在今天，南橘北枳之类的水土不服现象仍大量存在。民间纠纷的解决（包括可能已经构成犯罪的）在很大程度上并没有通过法制的途径解决[9]，这可以提醒我们，中国传统社会解决纠纷的方式仍旧顽强的存在着。如果缺少对当今社会调整模式的历史性解剖，一些根源性问题很难被真正发现，而现代法治建设可能就是做“一锅夹生饭”。
　 二、刑事法的历史分析与历史解释
　 对中国当代刑事法进行历史分析，并非去发现所谓的“民族精神”，而是寻找刑事法律制度得以形成的脉络，以及在法制演进中的政治、经济和文化因素。这种研究当然不是简单的、“流水帐”般地去罗列法律形式的变化，而是要挖掘制度背后的权力运作关系：主体选择、对象以及相互的影响。实现这一目的的历史分析研究，则应考虑三个方法的综合运用：
　 （一）历史比较研究，即纵向对历史与现今的相似制度进行比较研究。这种研究方法主要是形式意义上的，而其中文本比较占了很大比重。在现有的研究中，比较新法、旧法之间差异，往往利用这种方式来进行。这种方法是历史分析中比较基本的方法，也是目前对刑事法进行历史分析最为常见的。在1997年新刑法颁布后，最初阶段的研究很大程度集中在新、旧法的比较上。在司法解释的研究方面，以历史的视角来考察现行司法解释的适用范围，则可以比较清楚地把握新的司法解释所规范的内容。当然，这种比较研究，如果只停留在文字表述，就显得过于简单而直白了，因而即便是文本研究，也要从文本的形成、形式以及辅助文献中去挖掘文本背后的含义。就刑法而言，如果只是比较某个条文在新法、旧法中的不同，即是一种“知其然，不知其所以然”的研究态度；重要的是，要解析新法作出修改的根据是什么。文本研究，也是要挖掘更深层次的东西，而不是停留在表面玩弄文字游戏。透过文本看到文本背后的东西，对于更好地解读文本具有积极意义，同时又可以比较清晰地检讨新、旧更替所引起的社会调整范围的变化和伸缩。
　 （二）历史的社会研究，即对刑事法的某一制度的历史形态所存在的社会背景进行研究。康德认为，关于“自然的”，也就是说正当法（richtiges Recht）的普适性问题，它的每一个答案都只对特定的社会状态，只对特定的时代和特定的民族才能有效适用。{11}18一项制度的形成、发展乃至衰落，一般来说，是特定社会政治、经济状况在法律层面的反映，因而对刑事法进行历史的社会研究，一方面可以认识其作为基础的社会现实如何，从而分析权力运作中的作用与反作用状况，另一方面与当下社会现实进行比较，以分析现行制度应当如何产生以及走向。这里可以举刑事和解的例子：刑事和解可以看作是中国土生土长的恢复性司法；关于恢复性司法，Braithwaite在总结其悲观一面中曾经提到，恢复性司法的实践依赖于在文化上不符合工业社会的社区类型。{12}79—102这一悲观的提示，同样在刑事和解中存在，对于比较稳定的社区（包括农村）内部发生的纠纷，以刑事和解的方式来解决比较妥当，而对于处于流动状态的人员之间或者与处于稳定状态社区发生的纠纷，以其来解决问题就值得怀疑，因为加害人与受害人之间缺少人际的信赖基础，加害人如果被免予刑事追究，其是否能够受到必要的社会监督也是疑问。现有研究，很容易使人感到，现在所谓的刑事和解是中国古代调解制度或者“和合”文化的复兴，然而，中国古代社会基层组织结构是封闭的，并以宗法制度作为维系的基础，而当代社会则是工业社会，其标志之一是人获得流动的自由[10]。刑事和解用诸“熟人社会”无可厚非，而用诸“陌生人社会”则似乎力有不逮。当然，这里并不是说，刑事和解应当被放弃，而是说，要看到在当今社会中其具有明显的局限性。
　 （三）历史的价值研究，即对不同历史时期的刑事法所体现的价值以及当时立法者（统治者）在制定、修改刑事法所进行的价值选择予以分析。特定主体有其特定的价值，而这又受到时代和环境的影响。即便诸特定主体都提倡同样的价值，但是其具体内容也可能不同。所谓正义、自由、平等、秩序，实际上仍指向一种状态，而这种状态仅仅靠一个“空核”的概念是无法为人所知的，只有大致地描述出一种模型，这种状态才可能真正为人所知。法的价值也是如此，当今每个社会、文化类型都在标榜正义、自由、平等和秩序，但是每个社会所标榜和塑造的正义、自由、平等和秩序又是多么的不同。看到这一点，在价值分析上就不能只停留在观念上，停留在那个“空核”层面；而要深入进去，去看特定主体在空核里究竟填充了什么样的东西。空核之下的东西，才是特定主体真正追求的价值本身。进行历史的价值研究，即是要分析制度创设者（有时也包括实践者）所秉持的价值如何，以及他们在具体的价值语言中“填充”了什么样的具体指标。目前关于“宽严相济刑事政策”的研究，使人很容易想到孔夫子所赞颂的“宽猛相济”[11]，但是，两者虽然在提法上有相似之处，其所体现的价值绝对是不同的，很难想象孔夫子在说这段话时有人权保障的考量，而我们在解读“宽严相济刑事政策”之“宽”的一面时，却必须赋予其人权保障的光环。
　 对刑事法进行历史分析，不可忽视刑事法历史解释的重要性。萨维尼对法学发展的一大贡献表现在法学方法论领域，他总结当时法律方法讨论的情况，提出解释的四个“基本要素”，即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素，其中历史要素是指“法律与颁布时的现实状态的相关性”。{8}313魏德士认为，历史解释（historishe Auslegung）力图从法律规定产生时的上下文中确定规范要求的内容和规范目的，应着眼于规范产生时发挥共同作用的各种情况和影响因素，具体包括：1．历史——社会的上下文，即导致立法的社会利益、冲突状况和目的观；2．思想史和信条史（Dogmatik und Gerichte）的上下文，即必须注意酝酿和表达立法时所处的概念史和信条史的初始状态；3．立法者的调整意志，即要查明立法的政策上的意图和调控目标，其决定着立法过程的表达以及法政策的贯彻。{8}340进行历史解释的原因在于：1．准确的规范调整目的的产生历史常常能够给出较文义解释和体系地位更加可靠的答案；2．历史解释可以作为限制解释和法律续造的工具；3．历史解释最终证明是具有决定性意义的方法可靠性的标准，即只有对产生历史和历史的规范目的进行解释，才能使客观规定的要求内容具有可能的清晰性。{8}344实际上，历史解释和其他法律解释方法一样，都是力求获得具有说服力的解释结论，以确保法律适用的正当性；在这一目的的实现上，比较文义解释和体系解释而言，它确实能够准确地体会法律创制时立法者的意图。当然需要争论的是，解释法律时，是否一定受立法者原初意思的限制；不过，无论怎样，通过历史解释来阐明法律的妥当（而不是真正）含义，总是有着不可替代的工具价值。