2018中国通论犯罪构成理论体系评判

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　　关键词: 犯罪构成/体系评价/刑法安全/法的操作
constitution of a crime/system assessment/safety of criminal law/operation of law
内容提要: 如果将犯罪构成理论理解为解释法律的理论体系，那么理论体系的设定就应当遵循安全性、可操作性两个价值前提。依据这两个价值前提评价我国通论的四要件犯罪构成理论体系，该理论体系的一次性评价的体系设计，出罪通道的不畅通，导致刑法运行安全方面的保障欠缺；将一个总体的犯罪评价对象即犯罪行为，拆分为四个方面的理论体系思路，难于符合人的一般思维习惯；具有可操作性方面的问题。因此，通论四要件的犯罪构成理论体系不具有选择的合理性。
if the constitution of crime theory can be understood as a theoretical system of interpreting law, then the setting up of this theoretical system should be in conformed to the two value premises of safety and operation. Assessing the Chinese general theoretical system of crime constitution, we can find that there are many problems in the safeguard of safety. The theoretical thinking of dividing the criminal acts into four aspects is difficult to meet the general thinking custom and un-operative. So, the crime constitution system of four elements is unreasonable to be selected.
中国的通论之四要件的犯罪构成理论体系，是源于前苏联的理论体系，是与德日的三阶层之犯罪构成理论体系、英美法系的双层次的理论体系相并列的犯罪构成理论体系。如果就三种理论体系的构件材料来看，积极的犯罪成立条件基本没有区别，其最重大的区别就在于对于排除犯罪性的事由是纳入到犯罪成立理论体系之内，还是将其排除在犯罪成立理论体系之外。中国的体系构建特点是将其排除在犯罪构成的理论体系之外，即在犯罪构成之外讨论排除犯罪事由，而大陆法系与英美法系两种犯罪构成的理论体系则将排除犯罪性事由纳入到犯罪构成理论体系之内。对犯罪构成理论体系不同构建思路应当如何评价？笔者认为，由于不同的犯罪构成理论体系在事实方面没有原则的区别，其判断的标准就应当在价值层面寻找，以确定是否存在价值评价方面的不同。如果结论是没有区别，不同的犯罪构成理论体系的存在就是习惯问题，那么无价值优劣区别的不同的理论体系，依据习惯予以保存就是完全合理的，因为不存在价值追求的理论体系的改变，而且是将已经习惯运用的理论体系改变为一种陌生的理论体系，无论是对于理论研究还是对于司法的操作，都是极大的资源浪费。因此理论体系的构建就应当从其构建的价值目标开始讨论。
一、中国犯罪构成理论体系设定的价值前提
笔者认为，犯罪构成理论体系的司法运用并非是没有价值追求的单纯的操作规程，或者设定一种能够被相关人员了解的思维方式。因为刑法的运行直接关系到社会的安宁、国民的安全、被害人的利益保护、被告人利益的保障等重大问题，作为解释理论的犯罪构成理论体系，其理论体系的构建，就需要有价值方面的要求。也就是说，犯罪构成理论体系的构建，至少应当遵循以下两个价值前提：法的实务操作性，法的实质安全性。
(一)法的实务操作性
法的实务操作性，在第一性的意义上，是指犯罪构成理论必须满足认定犯罪的要素充足性要求，即犯罪构成中应该包括所有对于认定犯罪具有独立性作用的犯罪成立条件，不能有任何缺失；而且，每一个要件都有其独立存在的价值，没有重复和多余。尤其需要注意的是，犯罪构成理论内部各成立条件的设定合理，并且各成立条件之间逻辑协调统一，无自相矛盾之处。在此基础上，符合人的思维习惯就应当是犯罪构成理论体系设定的重要价值目标。因为犯罪构成理论是关于法律犯罪构成的理论，而法律的犯罪构成是认定犯罪的法定规格，在依据一种理论体系说明或者解释法律的时候，符合人的思维习惯的理论体系，在运行过程中不但是经济的，而且也有助于安全性的实现。因为只有符合人的思维习惯的理论体系，在其运行的过程中才可以不至于因为人的思维惯性而导致某种疏漏或者重复，而无论是疏漏还是重复，对于法的安全来说都是有害的。最后，作为解释工具的犯罪构成理论体系，在保证安全性的前提之下，因为“犯罪论体系的建立是为了论理地并合理地研究犯罪的成立与否，因此，说明犯罪论体系时，应简洁明了”。[1]43只有简洁明了的犯罪论体系，才是易于操作的体系，不能设想，理论体系的设定不必要地繁复，还会被常人所认同并顺利操作。
犯罪构成理论这一工具的使用者包括法官、检察官、律师和普通民众等刑事诉讼的参与者以及作为理论研究者的学者，在对法官等司法人员的层面上，可操作性是指司法人员适用犯罪构成理论的便利性；在对普通民众的层面上，可操作性则是提供给民众的解读现行立法的工具；而对理论研究者而言，犯罪构成理论则具有双重的价值，其不仅在于给予现行立法实然的合理解释，更在于提供评判立法、完善立法的理论准备。因此，尽管由于理论本身逻辑性与体系性的天然诉求而使得其可能具有脱离民众的某种倾向，但理论无论如何决不能成为理论研究者自娱自乐的玩偶，因此可操作性价值前提的设定实际上对犯罪构成理论的构建提出了“正常人”的要求，亦即根据普通民众的“常识常理常情”①就能够理解该理论体系。因为理论的目的在于更加有效地解决问题，使复杂的问题简单化而不是相反。
同时可操作性也意味着符合人的思维习惯，即对法律的规定运用起来不存在思维方式或者说思维习惯方面的障碍。理论对保障法的操作性的意义如何？如果说，犯罪构成理论是设定一种在认定犯罪时的思维方式，其理论体系设定的要求之一就是符合人的思维习惯，如果理论体系的设定不符合人的一般思维习惯，虽然也可以通过对法官等的特殊训练来培养一种思维习惯，但这是不经济的，甚至是一种极大的浪费。因此，刑法的可操作性，从一定意义上说，就是理论体系的设定应当符合人的思维习惯。
(二)法的实质安全性
法的实质安全性从法解释的角度来说，就是如何能够使运用一种理论体系对法律进行解释的时候，体系自身的特性能够尽可能有效阻止因为思维的惯性所可能导致的法的不安全。法的不安全，就其与法的解释相关的内容来说，就是由于思维的惯性与思维的推测过程中对某些事项的不完全把握而导致的对法律内容的误解或者理解的偏差。也就是说，运用犯罪构成理论进行法条解释时，依据理论体系设定的思路之指引，能够在解释法律时容易得出合理的结论，即依据理论体系的思路指引，能够将值得用刑罚处罚的行为解释为犯罪，对于不应该用刑罚处罚的行为则排除在犯罪之外，这样的理论体系就是可以保证法的安全性的理论体系。因此，犯罪构成理论应该是就什么是值得用刑法处罚的犯罪行为能够给予目的合理性说明的实践性体系，其目的在于对刑罚权做出确认和限制，以实现刑法的社会保护和人权保障两大机能的统一，或者说是刑法功利性与公正性的统一。
这样的理论应当具有什么样的思路呢？如前述，总体性的思维是符合人的思维习惯，而且是经济的。但这样的总体性的思维又是有其弱点的，这就是可能导致遗漏。也就是说，由于总体性的思维是依据人对事物的一般性认识，总体的或者一次性的对事物有了一个总体的或者是基本的认识，而这样的认识又未必是精确的，对认识对象的观念形象可能存在一些偏差或者不周延，遗漏了某些因素，这在人的认识中是时常发生的。但是，由于犯罪构成理论体系是犯罪成立条件的理论体系，是认定犯罪的思路，这种遗漏是不能发生的，如果发生了这样的遗漏，所导致的后果就是重大的对犯罪认定的偏差，这种偏差不是用刑罚惩罚了无辜，就是放纵了犯罪，而无论哪种后果，都是使刑法的价值难于实现，是不能被允许的。因此，总体性的思维虽然具有符合人的思维习惯的性质，但这种思维方式可能导致的法的不安全性，又必须予以补足，否则这种理论体系就会因为可能导致法的不安全而不具有合理性。如果寻找在符合人的思维习惯的前提下保障法的安全性的方法，一个值得考虑的思路，就是在成立犯罪的总体轮廓的基础上，设定出罪的路径，使入罪的路径(犯罪的总体轮廓的设定)与出罪的路径联通，即在犯罪的成立条件体系中，不但有入罪的基本条件，还应当设计出罪的出口，在对总体涉罪事实的多层的又是不同方向的判断中，校正可能出现的失误，从而保证刑法的安全。
也正是因为如此，在德日的犯罪成立理论体系中，虽然已经改变了将事实要件与价值要件，主观要件与客观要件分离的体系性思路，但并没有因此将犯罪的成立条件改变成我国这样的犯罪构成理论体系，而是仍然将犯罪的成立之理论体系维持着三层次的体系特征并对之进行了高度评价：韦尔策尔认为，把犯罪分解为行为构成、违法性和罪责这三个因素，是信条学在过去两三代人中取得的最重要的进步。[2]139是习惯、传统的因袭还是另有理由？对此难于得到实在的资料，不得而知，但我宁愿相信是有其实在的依据的，其根据就是实现刑法的一个重要价值，即法的安全性。也就是说，为了避免法的不安全，在刑法解释理论体系的设定上，就应该设计这样一种通道，使之能够将这样的失误尽可能过滤掉。于是，多层次的思考就具有了重要意义。
二、中国犯罪构成理论体系在安全性上存在的问题
如果我们从价值前提的角度对我国的犯罪构成理论体系进行评判的话，中国犯罪构成理论体系在安全性上的基本问题，就是只具有入罪的入口而缺少出罪的通道。由于犯罪构成四要件的理论体系的设定，是将犯罪成立的条件，包括事实性的条件与价值性的条件，全部包含在四要件的犯罪构成理论体系之中的，因此四要件的犯罪构成理论体系，就是犯罪成立全部条件的体系。而在该种理论体系之中，犯罪构成论设定的基本内容也就仅限于此，不再具有其他的要件。就其内容来说，该种犯罪构成理论体系的基本特点，是只存在犯罪成立的积极要件，即入罪的要件，而不存在出罪的要件，也可以说，在这种犯罪成立的理论体系之中，排除犯罪性行为没有自己独立的存在余地，没有自己的体系性位置②。
当然，在犯罪成立的理论体系之中，是否应当将排除犯罪性事由纳入到犯罪构成或者成为犯罪成立的理论体系中的内容，并不能从形式上看就可以得出确定的结论。因为，如果说犯罪构成是犯罪成立的条件的话，那么，犯罪成立的条件在一般意义上应该是入罪的条件，因为正是入罪的条件，才可以直接作为犯罪成立的条件。而排除犯罪性事由，严格说来，并不是当然的犯罪成立条件，或者说不是犯罪成立的积极条件即入罪条件，如果说犯罪构成是在犯罪成立条件的意义上来使用的话，消极的犯罪成立条件即排除犯罪性事由就不应当作为犯罪构成的内容，为其另设地位也就具有合理性。中国这种来源于前苏联的犯罪构成理论体系之设定的基本依据到现在为止还不具有实证性的考证资料，因此难于判定其设定该种犯罪构成的理论体系的基本意图，但如果从犯罪构成之概念的含义上来说，这种条件应当理解为犯罪成立的积极条件也就是入罪条件，只有这样，犯罪构成的基本意义才是符合语言的基本内涵的。
但是，如果我们赞同犯罪论体系的设定不但是要将犯罪成立的条件用理论体系的方式表现出来，而且这种理论体系的设定不仅是一个文字的要求问题，更是一个价值实现的问题，前面的理解就有必要进行斟酌。在该种理论体系已经将犯罪成立的全部积极条件在体系中表现出来的时候，是否还存在着另一种要求，即是否存在出罪的可能，也就是在理论体系的设定上，就存在这样的一个出口，以体现犯罪构成理论体系设定的价值。
如果不存在这样的出口，是否存在以下问题：由于理论体系的指引，使理论的使用者具有只管入罪而可能忽视出罪的问题。不可否认，由于立法中已经存在法定的排除犯罪性事由，如果具有这样的事由，一般是不会被忽视的。但是，一方面，排除犯罪性的事由不仅仅局限于法定的事由上，由于立法的规范性与滞后性，是不可能将所有的具有排除犯罪性事由性质的行为或者状况在刑法中列举无遗的，因而，立法上即使存在排除犯罪性事由，由于社会的复杂与法律的相对简单，也难于将这样的事由列举无遗。另一方面，即使是法律已经规定的排除犯罪性事由，由于不是在犯罪构成的理论体系之中存在，而是独立于犯罪构成的理论体系之外，就有可能存在这样的问题：对排除犯罪性事由的法律规定之认定，由于是在犯罪构成是否存在之前或者之后的单独认定，也就难于将其与犯罪的认定直接挂起钩来，同时为了认定的严格，是难于将认定犯罪的基本价值问题也自觉地应用于对排除犯罪性行为的认定，这种认定也只能是就法律已经规定了的排除犯罪性事由进行认定，难于解决前面提到的超法规的排除犯罪性事由问题；如果在犯罪构成认定之前，进行是否存在排除犯罪性事由，包括超法规的排除犯罪性事由的认定，在这种情况下，就不可避免地要对犯罪成立的问题进行涉及，因为排除犯罪性事由的认定是不符合犯罪成立条件的事由之认定，而是否符合犯罪成立条件，是犯罪成立的积极条件是否具备的问题，在没有对行为是否符合犯罪构成进行认定之前，也就难于确定何种行为之性质是不符合犯罪的成立条件的。也就是说，犯罪构成是犯罪成立的积极条件，在犯罪认定过程中居于核心的地位，不能设想离开犯罪成立的积极条件来对犯罪进行认定。但是如果在该认定中没有排除犯罪性事由的存在，理论体系的设定中没有出罪的出口，其安全性就有可能出现问题，将一个过程的两个方面，即入罪的条件与出罪的事由放在一个理论体系中，则可以兼顾两个方面，在认定犯罪的过程中解决入罪与出罪的两方面问题，使犯罪的认定过程成为在事实与法律之间不断进行往返判断的过程，保证在犯罪的认定过程中不忽视任何一个方面的问题，以实现刑法运行的安全。
同时，由于中国犯罪构成理论体系的基本特点是不具有层次要求的理论体系，该体系只是将犯罪构成的四大要件并列在犯罪论的体系之中。虽然理论界在研究中国犯罪构成四要件的理论体系的时候，也存在通过体系中不同要件的排列来使理论体系的合理性得到实现的努力③，但这种努力的实际效果是有限的，因为尽管不同的要件排列在引导人的思维方面有一定的作用，但这种作用主要还是致力于体系内部的逻辑性要求或者在该体系之内尽可能符合人的认识习惯问题(其实，这种将一个事实人为分裂为几个方面的思考问题的体系，从根本上是与人的认识习惯不很和谐的)，而不是从法的安全性的角度思考问题。但是，如果仍然是将一个整体划分为不同的部分的思考方式，而且这种不同的部分都存在对其他部分的依赖，这种依赖性就不得不对体系使用者的认识发生引导性，而且由于这种理论体系是犯罪的入罪条件，这种引导也就是在认定犯罪的条件体系是否存在方面的引导，即入罪的引导而不是出罪的引导。也就是说，虽然犯罪构成的认定并不排除在犯罪认定过程中其他理论与制度发挥作用的余地，如排除犯罪性事由等，但是正如前述，如果不具有明显的排除犯罪性事由的存在，其犯罪的认定就会被确认，而正是那些比较微妙的、不典型的情况，才是认定犯罪时必须给予关注的问题，或者说，正是这样的不典型的情况，才是法安全性发挥作用的主要领域。
同时，由于犯罪构成这种认识犯罪是否成立的积极要件与排除犯罪性事由这种犯罪成立的消极要件是分离的，就使本来是一个事物的不同侧面的内容设定为不同的部分，在具有相当距离的不同部分中对其进行讨论，也就使本来具有的密切联系淡化了。而这种淡化的结果，是使作为犯罪成立消极要件的排除犯罪性事由，变成了与犯罪成立似乎没有关系的事项。而且，如果犯罪构成与排除犯罪性的事由分别具有犯罪成立的积极要件与消极要件的性质的话，将其连结起来进行研究就是符合研究的基本思路的，因为将正反两个方面的条件纳入到一个体系当中，不但可以引导人的思维，即在思维上不至于因为犯罪成立的积极要件与消极要件的分离而导致对出罪事项的忽略，而且就是对排除犯罪性事由的研究也会结合犯罪的成立与否直接进行，使其在犯罪成立中所起到的作用之判断会更贴切，并且这种判断不仅是性质的判断而且也是程度的判断，与分离式的体系设定相比，其合理性更明显。
以上的论证说明，将犯罪成立的积极要件与消极要件融合在一个理论体系中，一方面，不至于因为思维的惯性而使某些事项的被忽略而导致法运行中犯罪是否成立方面的不安全；另一方面，将排除犯罪性事由也就是犯罪成立的消极要件融合到犯罪成立的理论体系之中，可以使该消极要件的把握与犯罪积极要件的把握在同一过程中进行，也就容易形成统一的标准，使法的运行过程中，避免标准不统一的状况发生，形成在司法划一方面的安全性，而司法划一方面的安全，对于法的安全性来说，是一个不可忽视的领域，因为法运行的安全不仅表现在出罪与入罪这种最明显也可以说是最极端的表现形式上，同时更大量的还表现在各种排除或者减轻犯罪性事由自身在犯罪的排除与责任减免方面所应该发挥作用的程度，如果要解决这样的问题，排除犯罪性事由与减免责任事由只有在犯罪成立过程中进行研究才是更贴切的，因为各种减免责任的事由难于脱离开具体发生的事案之状况可以单独说明清楚。
而在犯罪成立的积极条件与消极条件分离式的犯罪论体系之下，无论是在犯罪是否成立的认定过程中，还是在责任程度确定的认定过程中，都难于依据体系思路的指引，关注排除犯罪性事由或者减免责任事由之作用的发挥，也就有可能发生某种忽略，从而可能导致发生认定上的某种偏差。从这个意义上，将犯罪的积极条件与消极条件放在统一的认定体系中是有其优势的，而将两者分离的理论体系，在保证法的安全性方面存在着相当的问题，应当在体系设定上给予必要的关注。
三、中国犯罪构成理论体系在可操作性方面存在的问题
如果说，犯罪构成理论体系的功能就是为刑法的解释设定一种解释思路，那么犯罪构成理论体系的可操作性，就意味着符合人的思维习惯，只有符合人的思维习惯的解释理论体系，才是具有可操作性的。因此，犯罪构成理论体系是否具有可操作性，也就意味着是评价这种理论体系是否符合人的思维习惯。笔者认为，中国犯罪构成理论体系存在的可操作性方面的问题，就是这种理论体系所设定的思维方式与人的一般思维习惯存在一定的距离。
人的思维习惯就一般的常识来说，就是整体性的思维作为思维的开始，即将一个事物首先作整体性的判断，然后再进一步分析其内部结构的具体内容，即在对事物的认识有了一个大致的轮廓之后，再进一步对其具体的内容进行分项分析。很难说以下的思维方式是符合人的思维习惯的：在没有一个对事物的大致轮廓的认识(也可以是猜测)的情况下，通过具体分析事物的一个一个要素，最终得出对事物的总体认识或者理解。因为即使是拼图游戏，也需要对图的总体轮廓有一个大致的了解或者哪怕是猜想才可以着手进行。当然，犯罪是具有价值内涵的事物，不可能等同于拼图的思维方式，但是人的思维具有一般性相似的性质，可以说明这样的思维不但适用于日常的事务处理，也适用于对法律的思维方式。
如果说人的认识一般是从对事物的总体轮廓的认识开始的，那么，对于犯罪的认识来说，从对犯罪的轮廓的一般认识开始进行也就是符合常理与人的思维习惯的。犯罪作为人的行为，其一般的轮廓也就必然是人的行为的轮廓，即有意识的(无意识的人的活动从一般常理上就与犯罪无关)、对人或者社会有害的(这是犯罪的基本要求)人(不是人的行为不能纳入刑法的关注视野)的活动。因此行为的轮廓，也就必然作为不能人为分割的对犯罪认识的对象。如果试图将这样的要素分割，就必然是理论体系的设定违背人的思维习惯。因此，将事实要素与价值要素分离，客观要素与主观要素分离的思路，虽然对法的安全性可能是有益的，但是，由于违反了人的思维习惯，就难于被接受或者维持。从人的思维习惯来说，将一个统一的事物分离的思维方式，是不符合常理的，也是在操作上具有障碍的。我们难于对司法者做出这样的要求：不能有常人的思维方式。因为即使司法者通过特殊的训练可以达到这一点(虽然是相当困难的)，也难于要求司法过程的参与者都具备这样的思维(诉讼的参与者是众多的，而且多数参与者并不具有特殊的思维习惯，也不能对之作这样的要求)，将刑法的思维方式设定为特殊的模式不具有合理性，无论是从刑法的司法过程是一种民众可以普遍参与的活动之角度，还是从诉讼经济的角度来说都是如此。因此犯罪的理论体系设定，应当符合常人的思维方式之要求，是刑事司法的性质使然。因此，对事物的总体认识方式也就不能不成为犯罪论体系设定的基本思路。在这样的前提设定之下，犯罪论的理论体系不应该是分离式的思维，而应该是整体式的思维，即将犯罪首先作为一个事物的整体来把握，这个整体不仅是轮廓上的，而且也是内容上的。因此，犯罪成立条件理论体系的设定，就不可能是在不具有总体轮廓的情况下的要素的分离，而应当首先具有整体轮廓的性质。在这个方面，我国的犯罪构成理论体系不具有思维方式上的合理性。
也正是因为如此，大陆法系国家的犯罪构成理论体系在事实特征与价值特征、客观特征与主观特征相分离的模式(古典的三阶体系思路，是中性无色的构成要件，客观的违法、主观的责任之体系基本就是这样的体系)，在经过了数十年的使用后，已经正在改变这样的体系特征，在构成要件的名义下，主观与客观、事实与评价，已经都是构成要件的内容，构成要件正在改变其中性无色的性质，而具有了综合的性质，是犯罪成立的几乎全部条件。[2]115-144同时，这种将构成要件的内容包含了犯罪成立的几乎全部条件的做法，并没有因此将犯罪论体系改造成没有层次划分的类似中国式的理论体系，而是将这种层次性的体系给以极高评价。韦尔策尔认为，把犯罪分解为行为构成、违法性和罪责这三个因素，是信条学在过去两三代人中取得的最重要的进步。[2]139
而以上这些，在法的可操作性的角度，也是由于其符合法的可操作性，或者称为理论体系的设定符合一般人的思维习惯，是便于把握的，也是合理的。