2018论刑法学中的类推解释

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　　关键词: 禁止/类推/类推解释/扩张解释
Forbid/analogy/analogical interpretation/extensive interpretation
内容提要: 类推解释在刑法学中有几种不同的含义。类推解释的概念现在仍有存在的余地。目前有关禁止类推解释与允许类推解释之争，源于对类推解释的理解不一，论说的角度不同，存在各说各话的现象。类推解释与扩张解释的区分是一个世界性的难题，有必要采取“词语可能含义说”，但还要综合运用其他相关学说提出的方法来做区分。
The analogical interpretation has a few different meanings in criminal dogmatic. The concept of analogical interpretation still has a necessary position. Because scholars have different comprehensions on it, they lay claim to deny analogical interpretation or allow it. How to tell the difference between analogical interpretation and extensive interpretation is a worldwide question, so it is necessary to adopt the theory of "the possible meaning of word", while the methods of other relative theories are also in need to apply.
类推解释与类推是否具有相同含义？法律解释方法中是否存在类推解释？类推解释是否应予以禁止？类推解释与扩张解释有无必要区分、以及如何区分？如此等等，在刑法学界尚有争议。笔者拟采用比较研究的方法，对此做初步探究。
一、类推解释与类推
类推与类推解释有不解之缘，一般来说，类推或类推适用是以类推解释为前提的。至于什么是类推解释？国内外刑法理论界说法不一。概其要者，有以下几种含义：一是最广义说，认为所谓类推解释，就是指采用类比推理(或类似推论)的方法，来阐明法律条文的含义。①二是广义说，认为类推解释，是指在一个具体事实与法律规定的情况相似、但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某一法律规定依据的解释方法。②三是狭义说，认为类推解释，是指对于刑事法律虽然没有明文规定为犯罪、但具有一定的社会危害性的行为，比照规定最相类似性质的行为的刑事法条进行定罪处罚。③
以上三种含义的类推解释中，最广义说把类推解释说成是一种纯粹的类比推理的解释方法(或思维方法)，从形式逻辑的角度而言，固然有其合理性，但刑法学上的类推解释有其特定的含义，套用一般的类推解释的概念，那就会不适当地扩大其范围。狭义说把类推解释等同于类推定罪，则又走向了另一个极端，过于缩小了刑法上类推解释的范围。事实上，刑法学上的类推解释，无非是指某一具体事实与法律规定的情况相似、但又超出了法条字面的含义，以其相似性为根据而引用某一法律规定的解释方法。它既包括有利于被告人的类推解释，也包含不利于被告人的类推解释(如类推定罪)。因此，上述广义说较为可取。
刑法学上的类推解释(广义的类推解释)有如下几个特征：(1)作为解释对象的事实必须是法律无明文规定的。这是实行类推解释的前提。如果刑法已有明文规定的事项、或者刑法的规定过于概括的情形，则不存在作类推解释的余地。(2)作为解释对象的事实必须与法律规定的事项具有相似(或类似)性。这既是援引相关法律规定的根据所在，也是作类推解释的实质理由。例如，与现役军人的配偶长期通奸、或者与现役军人的配偶通奸引起其自杀等严重后果的，同与现役军人的配偶“同居”具有相似性，因此，在79年刑法施行时期，最高法院就曾作过应适用破坏军婚罪的法条定罪处罚的类推解释。(3)作为解释的结果必须已超出法律条文规定的含义。有论者认为，我国旧刑法第150条(现行刑法第263条)规定，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，构成抢劫罪。这里的“其他方法”应当是与“暴力”、“胁迫”相类似的其他情况，这就形成了类推解释。④在笔者看来，按上述最广义说，对刑法规定的抢劫等罪的“其他方法”，确实有必要作类比推理这样的“类推解释”，但这并非是刑法学上的类推解释。因为把用药物麻醉后夺取被害人财物等解释为属于以“其他方法”抢劫财物，是现行刑法第263条(旧刑法第150条)中的“其他方法”本来就能包容的。而类推解释的事实必须是法律条文规定的事项所不能包容的。
在刑法学论著中，“类推”、“类推适用”、“类推定罪”、“类推解释”这几个概念往往被相互替代使用。如果对这几个概念均从狭义上理解，它们之间确实没有多大差异。这也是学者们公认“禁止类推”、“禁止类推适用”、“禁止类推定罪”、“禁止类推解释”具有相同含义的原因所在。但是，仔细推敲，在某些场合，它们之间又有较大的差异。例如，在我国79年刑法施行时期，由于刑法采用了类推制度，而最高人民法院又有司法解释权，在这种情况下，类推适用与类推解释就有所不同：类推适用是个案的法律适用问题，即在法无明文规定的场合，对某一行为援引刑法分则最相类似的条文定罪处刑，但应当报最高人民法院核准。而最高人民法院作出的类推解释是采用类推方法对某一法律规定作出解释，由于这种解释对各级法院有约束力，从而获得了某种“法”的效力。这种类推司法解释颁行之后，各级法院在处理此类案件时不再需要类推适用，可以直接适用刑法分则的某个条文定罪处刑，而不必适用类推程序将案件逐级申报至最高人民法院核准。⑤又如，从广义而言，类推解释既包括类推定罪这种不利于被告人的类推解释，也包含排除犯罪性之类的有利于被告人的类推解释。因此，广义的“类推解释”与“类推定罪”是有较大差别的概念，显然不能替代使用。
二、禁止类推解释之争
西方启蒙思想家提出罪刑法定主义已有几百年历史，禁止类推解释作为罪刑法定主义的一项内容也早已深入人心。但是，关于类推解释是否违反罪刑法定主义，即是否应当允许类推解释的争论，可以说从未间断过。二次世界大战之前和战争期间，在德、日等国，允许类推解释说都曾经占主导地位。其中，国家主义的观念和主观主义的刑法理论起了很大作用。主观主义刑法理论从自由法论的立场出发，认为“解释是无限的”，因而主张允许类推解释说。特别是纳粹德国，从其独特的民族主义思想出发，在其刑法中专门设立了允许类推的规定。二战之后，随着国家主义的观念被克服、主观主义刑法理论的衰退、保障基本人权的思想深入人心，禁止类推解释说也逐步取得了支配地位。但即便是今日，在德日等国，允许类推解释说也仍然很有影响。⑥并且，以允许有利于被告人的类推解释、禁止不利于被告人的类推解释为内容的折衷说，成为现在大陆法系国家的通说。⑦
禁止类推解释说认为，之所以要禁止类推解释，是因为类推解释属于超出法律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的解释方法，它带有补充法律“漏洞”的性质，会形成补充性立法，这违背了刑事法律只能由立法者来制定的法制原则；此外，如果允许通过类推解释来适用不利于被告人的刑法规范，那就会使罪刑法定主义所要求的明确性原则的保障作用等于零；⑧这会导致国民不能预测自己行为的性质，从而使其实施的原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚，结果是使国民的自由和权利失去保障。因此，对刑法只能作严格解释，现行法国新刑法典第111-4条对此有明文规定。⑨
允许类推解释说认为，“法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。”“解释与类推……并不形成对立。法律解释没有类推是不可能的。因此，很清楚地，类推本身并不能被禁止，可容许的解释之界限因而须以其他方式确定。”⑩况且，刑法规定本身要求做类推解释的情形不少，例如，刑法一些列举性规定大多在行为对象、方法之后，用“其他之物”、“其他行为”之类词语予以概括，这就要求法官在判案时要对法条所列举的情形作类似性的推论，即实行类推。再说，对刑法没有规定的所谓超法规的阻却违法或阻却责任的事由，比照刑法的相关规定，作为否定犯罪成立或减免刑罚的根据，也就是为了被告人的利益作超出法律规定范围的类推解释，这已为刑法理论和司法实务界乃至社会公众所广泛接受；此外，从目的解释的立场而论，解释者应当根据刑法规范的目的，来阐明刑法条文的真实含义，应当允许采用类比推理这种形式，对法律条文作扩张解释。但扩张解释与类推解释并无质的区别，只能由解释者做直观的、感觉的判断。(11)
折衷说认为，既不能绝对禁止类推解释，也不能不加任何限制地允许类推解释，而是应当禁止不利于被告人的类推解释，允许有利于被告人的类推解释。之所以如此，一是因为现代社会强调禁止类推的主要目的是为了保障公民自由，以最大限度扩张刑事合法行为的范围，最小限度地限制个人自由，不能以启蒙时代关于法律绝对确定性的幻想，作为反对有利于犯罪人的类推的理由；二是因为刑法中有利于犯罪人的法律规范(如关于正当防卫的规定)，不是适用刑罚的刑事法律，不属于禁止类推的法律的范围；三是因为对扩大公民自由的类推持赞成态度，是刑事古典学派产生以来的历史传统。(12)
如前所述，我国79年刑法规定采用类推制度。在刑法修订的过程中，关于是否应当废除类推的问题，曾有过激烈的争论。(13)97年新刑法最终还是废除了类推制度，并且在总则第3条中明确规定了罪刑法定原则。但是，新刑法颁布之后，关于是否还允许实行类推解释，仍然存有争议。虽然通说是采取禁止类推解释说或禁止不利于被告人的类推解释说，但也有少数学者仍坚持允许类推解释说的观点。(14)可以说目前我国学术界在这一问题上的争议现状，与上述国外的情况相似。
仔细分析以上几种不同主张，不难发现允许类推解释说与禁止类推解释说对类推解释的理解有所不同，前者把类推解释理解为是一种解释法律的方法，即类比推理的方法，解释刑法自然也离不开这种方法，因而也就无法禁止；而后者把类推解释看成是超出法律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的情形，由于它带有填补法律漏洞的补充性立法性质，因而违反罪刑法定原则，应予以禁止。显然，由于两者对类推解释的理解不一，论说的角度不同，难免出现各说各话的现象。的确，从方法论的角度而言，解释法律离不开类型思维模式，也难免要用类比推理的方法，如果是从这种意义上理解类推解释，自然没有理由予以禁止。但是，对法律没有明文规定的事项，能否采用类比推理的方法，使法律适用于类似事项，这是问题的焦点。
众所周知，西方启蒙思想家们在提出罪刑法定主义时，是为了反对封建的罪刑擅断。早期占主导地位的罪刑法定主义是绝对罪刑法定主义，主张犯罪的构成要件和法定刑都应由法律作绝对明确的规定，其中法定刑要采取绝对确定的法定刑。法官只能依照法律来机械地判案，没有解释法律的权利，更无所谓的自由裁量权。贝卡利亚这位启蒙时代最有影响力的刑法思想家曾明确提出，“解释刑事法律的权力永远不能给予刑事法官，这样做的根据是因为他们不是立法者。”(15)受这种思想的影响，一些早期的资本主义的刑事立法(如1813年的《巴伐利亚刑法典》)也明确规定禁止解释。但是，为了便于国民知晓刑法的内容，刑法的规定必须简单明了，而不可能像大百科全书一样包罗万象。正是由于法律用语具有高度的概括性，某些用语又难免具有多义性，适用法律的法官必须先理解法律的含义，因此，解释法律(包括刑事法律)是必不可少的，禁止解释刑法是行不通的。至于解释刑法是否只能在法律条文文义的范围之内进行，能否采用类比推理的方法，使法律适用于类似事项，这在罪刑法定主义提出之初，也是没有太大争议的。启蒙思想家们大多认为，罪刑法定意味着什么是犯罪，犯了罪应当给予何种处罚，均应由法律明文规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，只有这样才能实现刑法的人权保障机能。如果允许采用类比推理方法，将法律没有明文规定的行为适用刑法的有关规定来处罚，则显然是违反罪刑法定主义的，因此，禁止类推解释是罪刑法定主义的应有之义。不仅如此，扩张解释也一概不允许。(16)
毋庸置疑，要实行严格的罪刑法定，刑法对犯罪及其处罚的规定必须绝对明确，解释刑法也只能是在法条原文文义的范围之内，绝对不能超出这一界限。若能做到这一点，固然是非常好的事。但正如前文所述，刑法条文只能用文字来表达，而各国的某些文字难免具有多种含义；而且制定刑法的立法者不可能对未来将要发生的事作出准确的预见，法律条文的用语又必须具有一定的抽象概括性，这就决定了刑法的规定不可能绝对明确，而只能是相对的明确，给适用法律的人留有一定的解释空间；再说，社会是在不断发展变化的，而刑事立法具有相对的稳定性与滞后性，刑法颁布之后，难免出现一些新的与刑法规定相似的有必要处罚的现象，要使刑法适应惩罚犯罪的需要，就必须对刑法条文的文义作扩张或类推解释。历史事实证明，严格的罪刑法定行不通。正因为如此，现代各国实行的罪刑法定，均与启蒙思想家们所设想的严格罪刑法定有一定的差异，可以说是一种相对的罪刑法定。
相对的罪刑法定主义在刑事立法上表现为对犯罪的成立条件的规定只具有相对的明确性，对犯罪的处罚一般是规定相对确定的法定刑。这样，也就给法官留下了一定的解释法律、选择适用刑罚的余地，以便使案件的处理更具有合理性，使刑法能更好地适应同犯罪作斗争的需要。但是，禁止法官作明显超出法律规定范围之外的不利于被告人的类推解释，这是相对罪刑法定主义不可逾越的底线。固然，任何国家的刑法都难免存在漏洞，法无明文规定而又有必要给予刑事处罚的现象总有可能会出现，允许法官超出法律规定的范围作不利于被告人的“合理”的类推解释，适用刑法的有关规定对被告人的行为予以处罚，这无疑具有弥补刑法漏洞的作用，对维护社会秩序也有益。但是，其负面效应也很大。给予法官过大的自由裁量权，就会导致罪刑擅断，使刑法失去人权保障的功能。两相比较，在强调尊重个人自由和保障人权的现代社会，立法者和社会公众均认为，坚持罪刑法定，禁止法官作明显超出法律规定范围的不利于被告人的类推解释，即便是放纵了部分“犯罪”，也比有可能使部分人蒙冤受罚要好，也就是说，禁止这种类推解释尽管有弊，但总体而言是利大于弊。甚至连上述持允许类推解释说的学者也认为，这种类推解释是不合理也是不允许的。(17)
至于超出(甚至明显超出)法律规定范围的有利于被告人的合理的类推解释，无论是上述持允许类推解释说还是折衷说者，都是持肯定态度。持否定态度的绝对禁止类推解释者，目前在德日等大陆法系国家只占少数。其主要理由是，“有利于被告的类推与其他类推具有同样的性质：它们存在的前提都是法律有‘漏洞’，即存在一种法律没有规定的情况。支持对有利于被告的规定适用类推的理由，同样可以用于不利于被告的类推。因此，适用有利于被告的类推，实际上不是‘填补’法律的空缺，而是在破坏法律规定的一种秩序。”(18)应当肯定，从严格的罪刑法定主义的立场而言，这种观点确实有道理，法律有漏洞自然是应当通过立法来解决，而不能由法官通过类推解释来弥补。但是，“如果同时从形式法治与实质法治出发，禁止类推解释只是禁止不利于行为人的类推解释。之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。”(19)另外，实行罪刑法定、禁止类推解释的主要目的是要保障人权，使公民实施法无明文规定的行为不受刑事处罚。而有利于被告人的合理的类推解释，既能使案件得到合情合理的处理，避免出现不公平的现象，又不至于出现使法无明文规定的行为受刑事处罚的侵犯人权的后果，自然是不应当禁止。
值得进一步研究的是，是否允许没有明显超出法律规定范围(或者说处在超出与不超出的模糊范围内)的不利于被告人的解释。一般来说，持允许类推解释说的论者认为，这是一种合理限度内的应当允许的类推解释；而持禁止类推解释说的论者大多认为，这属于扩张解释(不是类推解释)，相对罪刑法定主义虽然反对类推解释，但允许作不利于被告人的扩张解释。(20)两种主张的立足点虽然不同，并且思维方式也有较大差异，但得出的结论却是相同的。之所以如此，是因为两者都看到了对刑法条文的解释不能仅限于字面含义的范围内，有时需要予以适当的拓展，以便使刑法的规定能够适应同犯罪作斗争的需要。毋庸讳言，这是应予肯定的。例如，将我国刑法第116条破坏交通工具罪中的“汽车”，解释为包括作为交通运输工具使用的大型拖拉机，这无疑是非常必要的。如果对刑法规定的破坏交通工具罪的对象仅从字面含义理解，由于拖拉机不在法条明文规定的五种对象范围之列，对故意破坏作为交通运输工具使用的大型拖拉机并造成严重后果的行为，就不能以此罪定罪处罚，这显然是不妥当的。