2018有关商业贿赂犯罪治理中的话语表达

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　　【内容提要】 商业贿赂犯罪治理话语中的法理研究指涉现象形态上的价值选择、立法过程中的规则定制和制度保障意义上的实施机制三个基本向度。在不同的维度上，商业贿赂犯罪治理具有不同的内容表现。其中，在现象形态上，商业贿赂犯罪治理的价值特征表现为一系列的价值选择；在立法过程上，商业贿赂犯罪治理表现为明确的、连续的、稳定的规则定位、竞争与解释；在制度保障意义上，关键是建立一套完善的法律实施机制。经由此三个维度，商业贿赂犯罪治理方能被完整地加以解读与诠释，才能确立起商业贿赂犯罪治理实践中特定的利益关系，拓宽治理主体的活动或发展的现实空间。
【关 键 词】商业贿赂犯罪/价值选择/规则定制/实施机制
自去年始，中国反腐剑指“商业贿赂”，“利剑高悬，严惩不怠”一时间成为大小会议的主题词。于此，不难看出党中央希望市场经济秩序“雄鸡一唱”的良苦用心，但商业腐败仅报以小心翼翼的微缩，商业贿赂在国内已经形成潜规则，这些潜规则严重影响到中国的经济秩序。而且显见，商业腐败的潜规则对“规则强心针”已经产生了越来越强的“耐药性”。现在仍需追问的是，在商业贿赂犯罪屡禁不止且愈演愈烈的背景下，我们应选择什么样的治理之道予以有效应对？这是一个深层的问题。迄今为止，国内法学界在理解商业贿赂犯罪治理这一命题时，往往倾向于从功利主义出发，将商业贿赂犯罪治理仅仅看成是治理主体的一种运动式的犯罪控制活动，注重犯罪控制的实践的需求。这种轻视治理法理方面要求的思维视觉的局限扼杀了商业贿赂犯罪治理这一命题的理论张力和推衍能力，已经成为制约商业贿赂犯罪治理成效，特别是商业贿赂犯罪治理顺畅实施的一个越来越突出的焦点问题。我认为，化解这场治理基础性危机可能具有多种方式和途径。但是，引领价值选择，重视规则定制，建立实施机制，无疑是其中的一项重要选择。价值选择、规则规制和实施机制构成了从法理上解读商业贿赂犯罪治理合法性、有效性、制度性的三个基本向度。惟有如此，才能符合“商业反腐”制度设计严惩不怠但又不失保障人权的初衷，并最终使“商业贿赂犯罪治理”这一命题的核心理念得以丰盈和立体化凸现。
一、价值选择是商业贿赂犯罪治理的基础
商业反腐既是一场运动、一个过程，又是一次价值观的整合。黑格尔曾言：“凡是存在的，就是合理的。”商业反腐作为一场运动之所以能够进行，作为一个过程之所以能够延续，作为一次价值观的整合之所以可能，必然有着深刻的基础和内在动力。这就是商业反腐的客观性。换言之，商业反腐是一种由内在的社会转型、经济发展、社会稳定与文化交往等构成的自发的、自然的过程。在这一过程中，价值选择的正确与否直接决定着治理目标的实现，制约着规则定制及其实施。所以，思考商业贿赂犯罪治理的价值选择问题显得格外重要。
然而，随着向世界文化的转变，商业反腐作为和谐社会建设的一种展现方式和文化形式，使不同地域、不同传统、不同民族的文化“相遇”，从而构成一幅“众声喧哗”的当代景观，形成了一种世界范围的多元规则控制格局。从“诸学科的争吵”（政治传统的对峙）到“文明的冲突”（文化传统的碰撞），无疑造成了现实中的价值选择的困惑。面对眼花缭乱的价值观“万花筒”，人们感到的只能是手足无措。人们似乎感到没有任何理由足以支持其选择这一种而放弃另一种。这是现代社会转型时期进行商业贿赂犯罪治理价值选择时所特有的文化境遇。
即如此，我们不妨把视野首先投向哲学意义上的价值范畴。在哲学上，“价值”是来自人类实践的一种理论抽象，是客体的存在、作用以及它们的变化对于一定主体需要及其发展的某种适合、接近或一致。价值选择是主体与客体的双向作用过程，是主体根据自己内在尺度，对客体进行实际的价值创造、价值实现的过程[1](P.7)。价值选择首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象。在法学领域对商业贿赂犯罪治理的认识上，上述哲学思想对澄清大量混乱的观念和想法开辟了一条走出迷宫的通径。商业贿赂犯罪治理规则属于价值选择的范畴，它是人们在价值判断中所得到的对特定贿赂犯罪现象所产生的一定价值的认识。正如迈克尔·贝勒斯所言，“法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结，价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准。”[2](P.8-12) 贝氏的深刻洞见表明，无论是否从规则体系中去寻求商业贿赂犯罪治理的合法性依据，在许多场合都不可避免地触及价值选择。
在现象形态的层面上，商业反腐规则表现为由权力机关等立法机关关于商业贿赂犯罪治理的发展、保障措施而制定的法律（或政策）文本或文本的总和。任何一项控制都是一种商业贿赂犯罪领域的法律模式，任何法律（或政策）模式本身都代表或蕴涵着立法者对于某种社会关系进行调整的一种价值选择——做什么或不做什么、鼓励什么或禁止什么的一种价值选择[3]。因而在现象层面上，商业贿赂犯罪治理的基本价值特征是由立法（或政策制定）的价值选择来表征的，即一项立法（或政策制定）模式做出了什么样的价值选择。治理中的利益分配离不开价值标准和价值选择，这些价值标准不一定或不只是政府的价值标准，但必须是在很大程度上体现时代要求的社会价值标准。在一个民主的社会尤其如此。
关于价值判断的内容与方法问题，我国哲学界至今尚就在建立完善的理论体系进行探索，但其现有的理论体系对法学研究的思维亦有理论观照意义。由此而来，商业贿赂犯罪治理的价值选择是立法者（或政策制定者）在自身价值判断基础上所做出的一种集体选择。它蕴涵着治理主体对于治理的期望或价值追求，体现了商业贿赂犯罪治理的某种价值偏好，表达着商业反腐追求的目的与价值。商业贿赂犯罪治理的价值选择既包括观念的选择，又包括实践的选择。观念的选择是立法价值目标的确定；实践的选择是立法过程中的创价活动，即价值目标的实现和获得[3]。因此，商业贿赂犯罪治理的价值选择是一个连续统一过程，包括合规律性与合目的性的统一、社会选择与个人选择的统一、人权保障与犯罪控制的统一。现分述如下：
第一，合规律性与合目的性的统一。商业贿赂犯罪治理既是一个合规律性的过程，又是一个合目的性的过程。从价值的基本关系——主、客体关系出发，立足于商业反腐认识实践的活动，从整体上把握价值选择，必然要遵循的一条根本原则——目的性与规律性的统一。人作为价值选择的永恒主体，在现实具体的商业反腐中做出的任何合理选择都是基于主体目的性与客观规律性双重尺度下做出的相对自由的选择，其结果是促进个人与社会的双重发展[4]。相反，脱离必然性为所欲为或忽视人的目的性，都将阻碍刑法的发展和个人的自由解放。马克思说过：“动物只是按照它所属的那个种的尺度和需要来建造，而人却懂得按照任何一个种的尺度来进行生产，并且懂得怎样处处都把内在的尺度运用到对象上去。人也按照美的规律建造。”[5](P.97) 即人类的实践活动既按外在客观事物的尺度，又按内在需要的尺度进行选择。因此，人们在进行价值选择时，必须把这两个尺度统一起来，即将客观规律与主体的需要和目的统一起来。这就是合规律性与合目的性相统一的原则，也是商业反腐实践活动最基本的前提和出发点，同时还是商业贿赂犯罪治理的理论基础。然而，实践告诉我们，价值选择最大的困难就是坚持合规律性与合目的性的统一，即事实与价值的统一。治理活动中所面临的最大困难就是如何使治理主体需要的尺度即合目的性，与商业贿赂自身的尺度即合规律性结合起来[6]。强调商业贿赂犯罪治理是合规律性与合目的性的统一，对于建构商业贿赂犯罪治理规则的基本理论体系有着极其重要的方法论意义，它能清楚地揭示商业贿赂犯罪治理规则的来龙去脉。
第二，社会选择与个人选择的统一。在法哲学视野下，商业贿赂犯罪治理的价值选择本质上是一个目的性问题和超越性问题。价值追求的最高目标是有效治理，这是商业贿赂犯罪治理本质的实现，也就是要使商业贿赂犯罪治理成为有效的、合法的社会治理。价值选择的奥秘还在于商业贿赂犯罪治理主体对治理的本质的追求和选择。对治理的本质的追求、选择、创造和实现，是商业贿赂犯罪治理的价值选择的追求的终极关怀与最高目标。社会转型中的商业贿赂犯罪治理价值选择实质是社会价值的选择。治理的社会价值选择要从社会主体、人类主体的目的需求出发，从商业反腐的“类特性”和“类本质”出发来考虑问题，应当通过社会价值的选择和追求，去升华和提升人们所追求的社会目的和社会理想的价值表现，这其实是对商业贿赂犯罪治理目标和理想的现实具体性的一种否定和扬弃，是对其共同性、普遍性和本质性的一种理想表达[7]。简言之，在商业贿赂犯罪治理的价值选择上，社会价值的追求与选择和人的本质的追求与选择之间往往具有内在的统一性。
第三，自由与秩序的统一。在社会秩序和公民自由这对矛盾中，如何进行价值选择是我们必须重点思考的问题。一般观点认为，一方面秩序为自由设定了范围，并通过对破坏这种范围的行为的制裁，为自由提供保证；另一方面自由又要以秩序为限度，“只有对人们相互伤害的行为施加限制，他们作为一个整体才能在一切不会造成社会不和谐的行为中获得自由”[8](P.45)。于历史的角度观之，个人的自由和秩序的和谐，在犯罪控制内容中不是等量齐观的，人类总是把自由当作人类实践活动的根本目的。商业贿赂犯罪治理作为我国当前的一项重要实践活动，当然也不例外。然而，个人的自由和秩序的和谐，并不都以自由作为优先的选择。在不同的社会形态或同一社会形态中的不同的发展阶段，二者的地位也是在彼此消长中，呈现对立统一的状态。建国以来，由于处于社会主义发展的初级阶段，各种新的社会矛盾和文化冲突都大量涌现，所以，在相当一段时期内，我们把社会秩序保护放到一个突出的位置。但是，在目前构建社会主义和谐社会的背景下，特别是从长远的角度来看，保证一般公民（包括犯罪人）的自由，已经成为当前我国商业贿赂犯罪治理中的重要内容。而商业贿赂犯罪治理的终极目的也是最高层次上的目的，就是要在保证社会秩序的完整统一，免遭来自社会个体的侵害的同时，保证社会个体成员最大限度的享有自由。这始终是我们在商业贿赂犯罪治理中所要追求的目的。
所以，伯特特别担心，“到那时候，就势必要引起一场真正的争议。这将是一个有关伦理和道德的问题。”[9] 尊重自由是对“本真”的追求，维护秩序是对“和谐”的追求，而在实践基础上所达到的秩序与自由的统一则是商业贿赂犯罪治理的最高境界——“自由”的追求。秩序和自由的矛盾渗透在商业贿赂犯罪治理活动之中，商业贿赂犯罪治理只有在秩序与自由统一的基础之上，才有可能真正实现犯罪治理和谐、持续发展，否则就会导致商业贿赂犯罪治理的不可持续性。目前我们所面临的困境正是治理主体违背了秩序与自由辩证统一的原则，使商业贿赂犯罪治理的两大价值尺度——秩序和自由相分离的结果。人们在进行价值选择时通常只考虑了其主观的、功利的一面，没有意识到价值选择并不是随心所欲的，它受客观规律的制约。
价值选择不是“祛魅”的，其无法通过科学测算准确无误地做出，切实存在的是一种“诸神之争”的状态。价值选择需要在诸多竞争、冲突的价值中进行某种拣选，而这样的拣选过程会涉及价值在某个具体情境中的优先次序，会涉及当优先考虑某个价值时如何适当地将其和其他同样不能忽视的价值进行某种程度妥协的问题。甚至，在某个阶段或情境中被优先选择的价值，在另外一个阶段或情境中可能降为次要的价值[10](P.507-518)。在许多情况下，为体现人们所追求的价值，规则同价值在语词表现形式上近乎一致。但是，一方面，规则未及时回应价值观念的可能性是存在的。换言之，价值并不一定能够找到规则与之对应；另一方面，构成法律变迁社会基础的民众对商业贿赂犯罪治理行为的评价，并不一定出于对规则的认知，而更有可能基于其所接受的、较为普遍的公平、正义、合理等价值观念。因此，合乎一定的价值并不能为合乎规则所吸纳[11]。这就决定商业贿赂犯罪治理要在正确价值选择的基础上，还必须上升到书面的、正式的、完备的法律或政策规则层面，为商业贿赂犯罪治理提供规范依据，以供民众共同遵守。
二、规则定制是商业贿赂犯罪治理的核心
概念是人类理性认识的结果，是一切研究的逻辑起点，我们研究任何一个问题时，关键要解决的就是概念问题。因此，我们在研究商业贿赂犯罪治理的规则定制时，首先必须要澄清法律规则的概念。通常认为，法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。正所谓“制度安排或工作规则形成了社会秩序，并使它运转和生存，这些制度传播和实施的方式就构成了那个社会的法律系统。”[12](P.55) 作为建立和维护市场经济交易秩序的依据，反商业贿赂方面的法律与政策明确规定了商业贿赂犯罪的认定标准及法律后果，这就为今天的法治社会增添了新内容，也使规则定制成了从法理视角透视商业贿赂犯罪治理的另一核心命题。
这里还应注意的是，规则定制问题解决的是商业贿赂犯罪治理的合法性。因此，一个基本的思路便是：规则定制之所以带来商业贿赂犯罪治理的稳定有序，是因为它激发了社会活力；而规则定制之所以能够激发社会活力并解决商业贿赂犯罪治理合法性，是因为它较好地处理了规则定位、规则竞争和规则解释三个基本范畴。这个研究思路在理论上的意义，是寻找影响商业贿赂犯罪治理规则确定性、安全性、权威性的要素，并确立一个分析框架，使之可能对中国社会的商业贿赂犯罪治理规则提供认识。
（一）规则定位
现如今，追求商业贿赂犯罪治理规则的合法性，已不仅是法治国家应有之义，更在中国和谐社会的进程中凸现为实证的行动。不过，不管经验主义还是理性主义，都是从规则系统的控制为民众所接受的角度来看待治理规则合法性的，都没有把治理规则合法性等同于“合乎法律”[11]，而是需要从规则获得承认的社会行为中寻找解释。如果合法性的基本定义是广泛的社会承认，我们也可以说，不具实效的规则说明，社会成员并没有真正“授予”这些规则以（可实行的）合法性。这样，我们关注的问题就变成了社会如何选择某种商业贿赂犯罪治理的使用规则，这种选择过程遵循什么逻辑，它怎样影响了规则的确定[13]。于此，首要并前提性的问题是规则定位问题。即在商业贿赂犯罪治理的过程中，我们应以什么样的立场和态度构建商业贿赂犯罪治理的规则体系问题。
观照现实，商业贿赂犯罪治理的合法性的追问屡屡发生，而且，随着制度变迁加速进行以及各种治理举措层出不穷，似乎有愈演愈烈之势。长时间里，现代刑事规则规范化的主导意识就是规则本位，它将静态的规则作为规范的标准，作为规范的核心范畴。其具有代表性的作法就是“匡谬正俗”。然而随着社会的发展，刑法法学界对规范认识并没有大的发展，渐渐地将“匡谬正俗”当成现代刑事规则规范化的最为重要的途径和方式，甚至是惟一的途径和方式。权利的功能表达被忽视了，规则的交际性没有得到足够的重视。这样，便将复杂的、生动活泼的规则定位问题简单化、整齐划一化了。具体来说，规则本位的弊端主要表现在：（1）将规范化简化为规则繁殖；（2）规范化的品位不够高；（3）造成了规则运用的惰性；（4）拉大了规则和现实的距离，造成了对刑法学研究、规则规范直至法学的某些误解。规则本位出现的根本原因就是静态的规则观和规范观，这种认识的出现有其特定的历史原因，即我国现代刑法学研究起步较晚，长期以来受工具主义刑法学研究的影响较深。
稍加分析不难看出，强调以规则本位为至上命题，特别强调统治秩序的正义这样的超验维度或者外在超越性，很容易使人产生把绝对的、固定的、明确的义务观作为判断的基点的观念。始终不可避免的是，由于规则定位往往涉及政治，所以对规则定位必然受到不同社会集团力量对比关系以及交涉、沟通、讨价还价的深刻影响，不得不重视效率与公正之间的均势以及价值偏好和利益的统筹兼顾，这就需要在一定程度上、一定范围内确立政策性标准。但规则本位的定位观显然把国家不适当地放在规则确定的惟一重要的位置上，忽略了对规则的社会承认，遮蔽了规则的本真意义，因而，存在着严重的价值失衡问题。
随着社会的发展与文明进步，人类的犯罪观不断趋于理性化，权利本位的规则定位观的地位与作用得以凸现。尤其是自刑法社会学兴起后，规则与社会共变理论始融入规则研究之中。这是对长期忽视现实的动态价值的反弹。它将动态作为规则的标准，并使权利本位意识逐渐深入到规范研究领域，从而实现了法学理论与方法的重大变革。权利本位的提出，乃是因为：（1）对规则自身存在的状态的认识和权利状况的思考；（2）加强对规则个例和特殊现象的研究；（3）关注规则应用和规则研究中的人文精神，着重规则和规则运用的品格；（4）规范化应有哲学意蕴；（5）重新认识权利在规范化中的角色和作用。权利本位的规则定位观旨在追求和确保商业贿赂犯罪治理行为的合法性。这种治理行为，不管是由立法机关做出，还是由司法机关做出，皆需具备合法性。此乃法治国家不变之真谛，毋庸置疑。
值得欣慰的是，当今，人们已不再否定这样的观念：权利和义务是法的核心和实质，在权利和义务这对范畴之中，权利是更根本的概念，是法学的基石范畴。因此，有学者进一步指出：“实定的规则从来都是近距离服务于生活现实的，按近代法治国的理念其制定与适用无非是为促进族群共同体的稳定与发展、维护秩序和安全，并切实保障个人的自由与权利。”[14] 规范化的直接现实性最显著，不能也无法做到“为研究而研究”。这就必须贯彻以权利本位为主导的规则的商业贿赂犯罪治理观。权利本位论不仅把权利作为规则定位的基石范畴加以阐述和使用，把权利本位论作为商业贿赂犯罪治理理论的底座和基调构建一个新的理论体系，而且更着重强调把权利作为基石范畴的创新价值，以权利本位论来实现商业贿赂治理规则的创新，从而提供了一幅商业贿赂治理规则的全新图景。
当然，强调权利本位并不排除规则设置的重要性，只是强调规则设置有赖于对规则事实的精确掌握，因此，要使治理更加有效、及时、到位，必须将发现、提炼规则事实放在比批评指责更加重要的地位。按照日本信喜教授的定义，规则事实涉及到“立法之前存在的（事实）状态、为改善这种状态（而制定）的新法律的实效性、由此产生的损失、能够以更少的牺牲而实现同样利益的可能性”等事实性问题[15](P.295)。在规则设置问题上，重点是放在规则事实的判断上，还是放在对象法规的字面内容、逻辑结构的安排上，其结论或许有所不同；但两者之间倒也并不存在非此即彼的排斥性关系，在绝大多数场合只是针对案件不同性质而进行的方式方法的优选，从整体上看还是互补的。这就要求，商业贿赂犯罪治理方面的法规不仅必须依据一个国家的发展水平和犯罪状况来制定，还必须与国家其他部门的法规相互衔接合作，共同构成一个有序、有效并不断改进的法制体系。
（二）规则竞争
现代法学业已达成的一个共识是，规则本身蕴涵的犯罪控制过程看似祛魅，其实不然。透过传统而又简化的犯罪治理模式视镜，这个过程在表面上是极富工具理性的。在一个确定的最高权威规则（刑法）之下，立法者通过《立法法》建立的民主程序制定具体行为规则。不同层级的立法者所制定的行为规则，又按照地域形成各自的有效范围和相互之间的效力等级关系。成千上万、散布各地的法官，则依循这些规则处理其份内的职权以治理商业贿赂犯罪。无论立法者还是法官，其行为都受到规则的约束。任何司法行为的合法性，都可以这些规则为标准进行评判。规则的统治王国，好像在展示一幅图景：一切都在可确定、可算计、可认知、可操作的规则控制之下。这就如同一个结构完美、品质精良的机器。在其中，人们仿佛各种紧扣在一起的零部件，只需按部就班、照章办事即可，而无需过多追问终极价值、生命意义、自然法等形而上、多少虚无缥缈而又令人烦恼的问题[11]。
这就出现了有趣的问题。规则体系“祛魅”的形式美，完全是一种美好的理想。当实践中出现对规则本身或其适用的异议时，创制或运用规则的司法行为就面临规则竞争的考验。而富有意义的反思过程，可以使这样的考验和针对规则竞争的辩论充分展开，可以让在规则建制或适用过程中未被注意或重视的事实和价值，再次引起必要的关注。然而，规则是实践之事，追求的是经验世界中的现实形态。它不同于宗教，在宗教的实现之处，可能正是法律开始的地方。正义的原则必然进入经验领域，获得经验的内容，而经验中的诸原则按逻辑推向极端，则往往会出现荒谬的结果或出现诸原则间的冲突。正如朱苏力教授在批评哈耶克在《自由秩序原理》中阐发的法理学所正确指出的那样，“在哈氏看来，一般性规则似乎永远是明确的，所有的案件也总是齐整地落入这个或那个众口称是的规则之内，因此必定可以用一般性命题来裁定具体案件。但是，事实并不如此，每个案件都可能涉及到诸多规则，……甚至有许多案件是两可的”[16](P.219)。因此，在规则适用过程中出现规则竞争问题那就是无可避免的了，问题的关键是如何合理应对规则竞争。
同时又必须指出，规则竞争作为一种立法行为和政策现象，是需要在社会系统中来加以把握和理解的。笔者认为，一方面，规则竞争根源于规则差别，没有规则差别就没有规则竞争；另一方面，规则竞争又是修正规则差别的努力，即修正规则差别的“角色”关系，改变规则差别的表现形式和消灭差别。当然，对于法治社会而言，消灭差别迄今并未表现出其现实性，但就局部的或个别的范围而言，规则竞争的愿望却时时表现为消灭已有的规则差别，并以其结果重建新的规则差别。在这个消灭规则差别和重建规则差别的周而复始的运动过程中，促使规则以社会交互运动的形式走向开放，赋予规则以择良去莠的活力和规则结构合理化的动力，推进规则分层体系的规则整合功能强化，造成对原有规则存在的改良、延续乃至维护，使得原有的规则在某一个历史高度上向着成熟的理性化的方向发展之结果。可见，基于社会控制的视角，规则竞争本身就是商业贿赂犯罪治理规则自我完善和社会理性化的动力源。
理论研究深入到了这一步，还必须提及法律与政策的关系问题。在规则竞争与商业贿赂犯罪治理之间关系上，以往的法学研究有两种倾向，即法律中心主义和政策中心主义。前者强调，商业贿赂犯罪治理应以完善的法律体系为中心，强调法律的作用；后者则认为刑事政策是治理商业贿赂的主要规则，因具有较大的灵活性和现实适用性，应当成为治理的主要规则。在法律中心主义和政策中心主义竞争的背后，体现的是政策规则与法律规则之间的竞争问题。其实，作为两个独立的规范，法律与政策之间存在着相当的紧张关系，二者之间的对立与冲突也格外显著。法律与政策的最基本的区别在于：法律定位于个人，是一种个体性的权利，因此往往被意为个人法律；政策以社会为中心，是一种整合性的力量，往往被意为政治政策。在制度层面上，法律关心如何限制国家权力，以防止侵犯个人权利，政策关心由谁来行使国家权力，要求把权力归属于人民（公民中的多数）。至少就我们目前所知而言，法律与政策的对立冲突一方面可能导致二者走向分裂对峙，但如果各自都不加约束的话，另一方面也对二者的积极结合提出要求。其中，法律蕴含着纵向力量，而政策更强调横向动力。纵向力量和横向力量是应该而且也是可以相结合的[17](P.200-218)。因此，可以认为，规则竞争的制度功能在根本上决定了商业贿赂犯罪治理规则的生成与商业反腐的规则设计，也就区别了法律规则区别于其他规则的特殊形态。此时，竞争目标的确立就显得格外重要。
我以为，规则竞争目标可以而且应当从多个路径、多个角度并且全方位进行选择。其中，与商业贿赂犯罪结构关系相对应的规则竞争目标，应该是治理主体在规则体系选择活动中的一种协调状态。犯罪人在商业贿赂活动中，所表现出来的随意性和目的性、不确定性和社会性的矛盾十分突出，而这种矛盾就表明了犯罪个体和群体社会之间的冲突，表现为个体行为中的随意性对社会群体的有序性的冲击。与此同时，社会群体中的“仲裁者”又要通过运用各种手段，包括刑罚，来达到控制社会个体活动的随意性，从而使整个社会中的个体在行为时形成一种相对稳定、协调的状态。规则竞争的目的就是要选择最优的规则。具体地说，体现有三：（1）通过对社会秩序中人类行为秩序的控制，促使个体和群体之间以及人类个体之间形成和谐的关系；（2）通过对人类行为秩序的控制来保障社会本体秩序的形成；（3）通过国家的强制力来保障社会关系。正如凯尔森所说：
最早的社会秩序具有一种宗教的性质。起先，除宗教制裁，即出自一个超人权威的认可与制裁外，社会秩序就不知道还有其他什么认可和制裁。只是后来，至少是在较为狭小的集团本身内才出现于先验的认可与制裁并存的社会内在的认可与制裁，就是说，有组织的、由社会秩序根据这一秩序规定所决定的个人来执行的认可与制裁[18](P.17)。
这表明，不同的规则之间可以因目标的一致而处于一种融合状态。而这个融合状态，主要关涉法律与道德、政治的关系问题。三者有着机制上的区别，又有着天然的联系。正如刘远教授指出的那样：
法律由于结合了道德与政治，并超越了道德与政治，就建立了独立的价值判断标准，即法律标准，它不同于单纯的道德标准或政治标准……法律要想在秩序维护方面做得好，在遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律，因此法律对道德和政治的遗传与变异，应该是以道德为基础、以政治为调控的，而不是相反[19]。
确实如此，法律规则是对道德规则和政治规则的双向继承与超越，并且法律规则上承道德精神，下连政治行为。在社会转型时期，商业贿赂具有复杂多样的性质。商业贿赂首先是一个道德问题。因为腐败意味着搞腐败的人出于过度的贪欲和失衡的人性而牺牲公共利益、国家利益和社会利益。这当然是一种不道德的、丑恶的行为。商业贿赂还是一个政治问题。这是因为商业贿赂的主体往往是掌握一定政治（公共）权力的国家机关及其工作人员；商业贿赂总是与滥用政治资源或利用职务之便、权力变质或异化、权钱交易、以权谋私相连的。因此，在规则竞争过程中，把法律和道德、政策结合起来，不仅是商业贿赂犯罪治理的现实需要，也是规则自身发展的内在需求。
（三）规则解释
在正常情况下，规则的适用还是需要规则解释辅助，从而做出符合正义的具体选择。规则的制定本身，就是立法者在诸多竞争的价值之间进行优先次序排列并予以一定权衡的过程。这一点已无需赘述。而看似“传送带”一般机械地执行和适用规则的司法过程，① 也会因为规则的缺漏、僵硬、宽泛、多义性等特性，让司法机关拥有程度不一的规则解释权。规则的要求，不论是价值性要求，还是规范性要求，常常是一般性的，但具体的商业贿赂案件总是复杂多样的，要贯彻一般性规则要求必须做出恰当的阐释与说明。开放的规则建制，可以使规则的可适用性假定成立，但并不能消除这一假定的内含深意，即任何规则都应当是可解释、可反驳和可推翻的。至于开放的适用过程，除了产生明显违法或严格奉行法律这两种比较容易判断的结果外，还会出现第三种可能性，即治理主体根据其对事实和价值的认知，创造性地解释和运用了既有规则[11]。
就本文所关注的领域——商业贿赂犯罪治理规则的定制而言，规则解释是解释主体对自身所适用的规则加以阐释和说明的过程。即通过对已有规则的分辨、取舍，司法机关就可以在规则上得到锤炼，通过对既有的规则要求与现实条件的对照，做出抉择，这也会促成司法者运用规则的能力和技巧的提高。每一次解释都提供了在规则上加以思虑、反省的机会，经过规则解释，规则的遵守者和适用者在规则上的分析和选择能力等都会得到极大提高。因此，规则解释是必要的。它的主要作用在于：（1）将一般的原则规范运用于具体场合和时间；（2）在多种原则规范之间做出权衡、取舍，做出恰如其分、最佳的决定，以促成法律权威；（3）促使司法机关在规则上逐步上升到更加自觉、更为理性的程度。
当前，司法实践也同样如此，理论界与实务界几乎都把商业贿赂看成一个病人，开出的药方有散有补，有泻有养。似乎惟有泻方立竿见影。反商业贿赂风暴开展以来，一批批公司的高管以两三天一位的频率落马，被各方惊呼为中国特色的“清污风暴”。但目前查办的商业贿赂案件只是冰山一角，这种剜骨疗毒的手法，只是治标之方，而非治本之策。而补方收效缓慢。虽然一开始中纪委等部门就发出通知，要求严惩商业腐败，最高立法机关也促使对刑法进行修订以迎合这场反腐风暴的需要。这里，意见分歧表面上是在选择适当的商业反腐规则和规则解释，但更基本的，是在选择不同规则包含的原则乃至关于“公正”的理念。在不同的理念下，利益的正当性不同。正当性论证使利益问题转化为规则解释问题，这常常是大规模反商业贿赂的根据，并和渐进式控制方案发生抵触。