2018犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思

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　　【内容提要】 伴随着犯罪论体系研究的升温，从程序角度探讨中西犯罪论体系优劣利弊的论著也逐渐增多。不过，囿于知识结构的限制，许多论者的相关研究存在一些普遍性的认知误区，以至于观点虽可能大致不错，但论证似是而非，甚或走入歧途，缺乏真正的说服力。因此，亟需在批判性反思的基础上，理性地确定我国犯罪论体系的未来走向。
【关 键 词】犯罪论体系/程序/误区/反思
一、问题的提出
犯罪论体系，是指犯罪成立要件的体系或者犯罪构成体系，是我国近年来刑法学研究的热点问题。作为刑法理论体系的核心，犯罪论体系如何发展和完善关系到我国刑法理论和实务的未来走向，意义重大。
作为一名具有刑事诉讼法学研究背景的刑法学研究者，笔者早就对犯罪论体系的发展问题有所关注，且常常想从诉讼的角度展开对我国犯罪论体系的研究，并深信会有新的发现。笔者最初的直觉是，西方两大法系犯罪论体系的要素与控辩双方的证明责任之间一一对应，① 对于犯罪论体系中的积极构成要素与消极构成要素，控辩双方分别承担证明责任，时间上交替进行，形式上清晰、直观，都有值得借鉴之处。
不过，当笔者潜下心来，深入研究西方两大法系刑事证明理论与实践时，才发现各国犯罪论体系与诉讼证明之间的勾连之复杂性大大超出最初的预料，随着研究的不断深入，笔者有一种越来越迷思／迷失的感觉。西方国家刑事证明责任理论和制度的多样性，绝不是轻易能裁剪成上述模样的。
经过一段时间的文献爬梳和法律检索，笔者还是慢慢理出了一些自认为相对清晰的线索，解读出一些基本的结论，也引申出一些关于我国犯罪论体系发展走向的想法。考虑到刑法学界关于犯罪论体系的研讨依然如火如荼，也有感于一些刑法学者在相关的诉讼证明等程序的认识问题上存在不少的误区，② 笔者愿就自己的初步思考求教于各位方家。
二、犯罪论体系与诉讼程序的勾连
无论是进行历史考察还是逻辑分析，都不难发现，犯罪论体系与诉讼程序之间存在着千丝万缕的联系。
（一）犯罪论体系与诉讼程序之关系的历史考察
从历史上看，犯罪构成原系诉讼法上的概念，后来才演变为刑法范畴。大陆法系构成要件的概念最初是指程序意义上的证明犯罪行为的全部客观事实，其功能主要是用于证明客观犯罪事实的存在。德国学者克拉因在1796年的《德国刑法纲要》中首次把构成要件当作刑法上的概念使用，此后才出现了从作为程序意义的证明犯罪行为的全部客观事实向实体法上的犯罪事实本身转化的倾向。③ 如今犯罪论体系已成为刑法的基本范畴，不过，其程序性功能仍是相当突出的。日本刑法学者小野清一郎曾精辟地指出：“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件，并且就其实体逐步形成心证，最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标。这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。”④ 质言之，犯罪论体系的功能之一就是作为诉讼的指导形象引导诉讼活动的开展。在刑事诉讼尤其是审判中，控辩双方在实体方面的诉讼攻防活动主要围绕着对犯罪构成要件事实的证明而展开，犯罪论体系的要素调整和结构改变必然会影响证明责任的承担和诉讼运作的格局。当然，证明责任的调整反过来也可能会影响到犯罪论体系的结构与内容。⑤
（二）犯罪论体系与诉讼程序之关系的当代图景
根据美国著名刑法学家弗来彻教授的概括，当今世界各国的犯罪论体系可以根据其要素的数量而划分为三种基本类型：二元体系、三元体系和四元体系⑥
弗来彻认为，普通法系国家属于二元的犯罪论体系，该体系把犯罪划分为犯罪行为（犯罪行为的外部方面）和犯罪心态（犯罪行为的内部方面），认为犯罪必须是犯罪行为和犯罪心态的统一。四元的犯罪论体系是对二元体系的某种改进，主要是共产主义关于刑事责任的文献的创造物，它简洁地把犯罪的构成要素划分为以下四个范畴：犯罪主体、责任的主观方面、犯罪客体和责任的客观方面。与普通法系国家的二元体系相同，四元体系也不承认违法或非法行为这一维度，阻却行为违法性的正当化事由被排除在犯罪的四要素之外。二元体系和四元体系共同的主要缺陷是它们抱有一种天真的心理，认为可以从根本上区分内在的心理空间与外在的行为舞台，本质上都是主观与客观相对抗的二元论。德国则采行三元的犯罪论体系，与二元体系、四元体系不同，该体系认为犯罪必须被视为一个单一的整体，应当将正当化事由和免责事由的辩护主张纳入责任的三个肯定性维度的总体结构中：（1）犯罪的定义（构成要件该当性）；（2）违法性或不法性；（3）罪责或有责性。相应地，关于行为、危害和因果关系的辩护否定犯罪的定义；正当化事由的辩护否定违法性；免责事由的辩护则否定有责性。由此，存在于普通法系的区分控方案件事实与辩方案件事实的情况在德国消失了，“抗辩”这一术语的用法也从德国刑法学人的语言中消失了。⑦
由此可见，各国犯罪论体系的要素和结构有别，其与诉讼程序之间的勾连方式与图景亦各不相同，需分别考察。⑧
1.犯罪与辩护的区分：英美的二元犯罪论体系
我国目前的通说认为，英美的犯罪论体系是双层次的犯罪论体系，即犯罪由犯罪本体要件（犯罪行为和犯罪心态）和责任充足要件（排除合法辩护）组成。前者属于实体法上的要件，后者属于诉讼法上的要件。⑨ 笔者认为，尽管也有英美学者持此种观点，但从英美刑法学界的总体研究情况来看，它属于少数学者的观点，不居于通说地位。⑩ 正如弗来彻教授所指出的，二元的犯罪论体系（即犯罪由犯罪行为和犯罪心态构成）才构成目前英美学界的主导性观念。
在英美二元的犯罪论体系下，犯罪的概念是描述性的，只包含了刑事责任成立的事实要素，不涉及价值判断。正当防卫等合法抗辩事由被安排在犯罪构成体系之外，它并不否定犯罪，而只是否定责任，即有犯罪但无责任。(11) 换言之，在英美国家，犯罪论体系是被告人承担刑事责任的必要而非充分的条件，并非刑事责任的唯一根据。行为符合犯罪论体系，尽管构成犯罪，但不一定应负刑事责任；如果被告人提出了合法辩护事由，且履行了法定的证明责任，则被告人就不受刑事惩罚。当然，如果检察官在证明被告人的行为具备犯罪的两要素后，被告人一方没有提出合法辩护事由，并对其提出的辩护事由没有尽到法定的证明责任，则被告人必须承担刑事责任。美国学者道格拉斯·胡萨克就此指出：“仅仅违法尚不足以提出刑事责任，刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。对刑事责任的辩护，不是‘特定犯罪定义所固有的，而是……进一步阐释刑事责任的条件’。”(12) 弗来彻教授进一步指出：英美法区分犯罪要素与辩护事由，犯罪要素使人入罪，辩护事由使人出罪，比如，造成死亡表现为入罪，因此应作为杀人罪的要素进行归类；自我防卫和精神病的主张则表现为出罪，因此应作为辩护事由进行归类。起诉方通过在起诉书或者控诉书中的罪名（谋杀、强盗、盗窃）来指控犯罪；辩护方在答辩中提出一个或者多个的辩护事由。(13) 他还认为，英美的犯罪论体系属于责任的可废除规则，具备犯罪行为与犯罪心态即构成犯罪，通常就可以予以刑事惩罚，这是一般规则，但此规则允许例外——正当性辩护事由——的存在，倘若出现了例外，则规避责任，被告人就不需要为此承担刑事责任。(14)
英美这种将犯罪要素与辩护事由截然二分的犯罪论体系带有强烈的私法诉讼的色彩，是当事人主义诉讼传统影响的产物。
首先，这是英美刑事诉讼传统和文化影响的产物。19世纪中叶以前，无论是大陆法系还是英美法系，刑事诉讼证明责任的分配都具有很强的私法诉讼的色彩，要求区分两种不同的抗辩争点；控方对于其所主张的规则之事实负证明责任，辩方则对所主张的规则之例外的争点负证明责任，即奉行谁主张、谁举证的原则。(15) 19世纪中叶以后，大陆法系国家认识到刑事诉讼与民事诉讼具有不同的特质，因而其证明责任制度开始转向，检察官对证明有罪与无罪的所有实体性争点（包括犯罪阻却事由的排除）都负有说服责任（客观证明责任）。
美国尽管在19世纪80年代和90年代以后也开始向不区分犯罪要素与辩护事由的“责任的综合规则”转变，但英美整体上尚未完全转向“责任的综合规则”。(16) 立法和判例中仍规定了许多由被告人一方承担说服责任的情况，私法诉讼的传统在英美国家一定程度上还在延续。
其次，这是与英美当事人主义审判模式相契合的。当事人主义对抗式审判活动以控辩双方的庭审举证、质证和辩论活动为主线推进，法官在消极听审的基础上做出裁判，不参与法庭调查和辩论。作为控方的检察官虽然在法律上也处于客观的立场，但在以“相对原理”为理论基础构建的对抗式审判实践中，检察官往往具有很强的“派性”色彩，主要致力于对犯罪的指控和证明活动，对于被告人有利的证据则基本不予收集和调查。相应地，对于有利于被告人的合法辩护事由，则理所当然地由被告方承担证明责任。由此，英美犯罪构成要素由控方提起指控且负证明责任，诸如正当防卫、紧急避险、警察圈套、精神失常等处于犯罪论体系之外的辩护事由，则由辩方在诉讼过程中负责提出，且承担提出证据的责任乃至说服责任，使得犯罪构成要素与合法辩护事由分别对应于对抗性的诉讼双方，控、辩双方各负其责，分庭抗礼，法官则在消极听审的基础上做出判决。(17)
不仅如此，正是由于辩护事由不属于英美犯罪论体系的要素，因此，尽管被告人对于一些辩护事由负有说服责任，但并不违反无罪推定原则和宪法。这一判断在美国联邦最高法院的判决意见中已得到确认。一方面，美国联邦最高法院的判决主张，在犯罪“要件”的证明上，使被告人承担说服责任是违宪的。(18) 另一方面，联邦最高法院又指出，一个州对被告人通过优势证据证明自我防卫的请求，在宪法上不存在任何问题，因为自我防卫并没有否定“该犯罪的某要素”，所以，纽约州就被允许把那个问题的说服责任转移给被告人了。(19)
2.犯罪与辩护的不分：德日的三元犯罪论体系
德日的三元犯罪论体系通常被我国学者称为三阶层的犯罪论体系，采行的是责任的综合规则。在该体系下，犯罪由构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层组成，合法辩护事由作为否定性要素被吸纳进犯罪论体系中，该体系因而不仅涵括了客观事实判断，而且包含了对行为的非正当性的价值判断和对行为人的可谴责性的价值判断。按照弗莱彻教授的说法，在此体系下，犯罪的概念是被道德地理解的。(20) 与此同时，与英美对犯罪与辩护予以对抗性的分离不同，德日犯罪论体系将所有与无罪和有罪有关的实体性事由吸纳进来，使得犯罪的肯定要素与否定要素合为一体，且在无罪推定原则和规范性罪责理论的指引下，检察官必须承担所有与有罪和无罪有关的实体性问题的说服责任，犯罪与辩护事由之间的区别由此消失。比如杀人罪的综合规则如此开始：你对谋杀罪负有责任，如果（1）你的行为是（2）有意地（3）造成一个活的自然人（4）死亡，并且你的行为不是（5）自我防卫或者（6）精神病。(21) 据此，辩方的所有质疑和辩护都通过否定犯罪论体系的某个要素而与该体系发生正面冲突，检察官则必须对辩方合法提出的正当防卫或精神失常等阻却犯罪事由的主张进行反驳和证伪。这无疑大大扩展了控方举证的范围。
（三）二元体系与三元体系的程序性面向之差异
综上可见，在犯罪论体系与诉讼程序的勾连方面，合法抗辩事由的定位是两大法系国家的主要区别之一。英美国家的合法抗辩事由在犯罪论体系以外起作用，它不否定犯罪，但阻却责任；大陆法系国家的合法抗辩事由则被吸纳入犯罪论体系，成为其否定／消极构成要素，在犯罪论体系内部发挥作用，其直接否定犯罪和刑事责任。
证明责任的不同安排则是两大法系国家犯罪论体系与诉讼程序之勾连的重要区别之二。在英美国家，检察官承担着对犯罪构成要素的证明责任，按照先犯罪行为、后犯罪心态的顺序证明犯罪事实的存在，辩方则在控方指控后，提出相应的抗辩。如果辩方提出的抗辩仅仅是涉及犯罪构成要件事实的纯解释性抗辩（pure explanatory defense），则仍由控方承担证明责任；如果辩方是在承认控方指控的犯罪构成要件事实的基础上，提出其他的积极性抗辩，如正当防卫、紧急避险、精神失常等抗辩，则原则上由被告人一方承担提出证据的责任乃至说服责任。在后一种情况下，辩方没有提出支持其积极抗辩的证据以前，控方不需要主动证明该积极抗辩的不存在，但如果抗辩证据已被提出，则为反驳该抗辩，控方必须达到排除合理怀疑的证明程度。(22) 而在大陆法系国家，作为诉讼的“指导形象”，犯罪论体系的三要素之间具有层层推进的逻辑关系，法官应先进行犯罪构成要件该当性的判断，继而是违法性判断，最后是有责性判断。由此，这种犯罪论体系更能反映动态的定罪过程，控辩双方的庭审活动与犯罪论体系的结构相契合。具体而言，在大陆法系，法官负有全面的查明案件真相的义务，控辩双方举证完毕后，如果法官对犯罪事实形成了确信不疑的心证，则直接做出有罪判决；如果法院对被告人的行为是否构成犯罪尚存在合理的怀疑，有权进行补充调查，补充查证后，案件事实若仍然处于真伪不明的状态时，则依照无罪推定原则，法官必须做出无罪判决。由此，检察官对于犯罪事实实质上承担着整体上的客观证明责任或者说服责任；辩方享有主张和举证的权利，但不承担任何证明责任。(23) 审判中，在犯罪论体系三阶层向前推进的每一环节中，辩方都可以提出自己的质疑或辩护，但无需承担证明责任。(24) 对于辩方的质疑或辩护，检察官必须作出相应的反驳或证伪，如果反驳不力，则极可能遭受指控主张不被法官采纳的风险。概言之，基于犯罪论体系的层次性，在庭审过程中，辩方可以全面撒网，逐一击破，以谋求使法官对指控事实产生合理的怀疑；而对于控方来讲，则应见招拆招，步步为营，层层推进，直至诉讼终结时使法官形成有罪的心证。
需要指出的是，德日犯罪论体系虽然相同，都是三元的体系，但由于德国刑事诉讼具有更强的职权主义色彩而日本刑事诉讼属于职权主义与当事人主义相混合的模式，因而二者对于犯罪构成要素的证明责任的做法并不完全相同，主要体现在犯罪阻却事由的证明责任方面。在日本，与英美法系类似，对于犯罪阻却事由，被告人一方必须主动提出并形成争点，即负有争点形成责任（英美则是提出证据责任）。(25) 如果被告人一方没有履行此责任，犯罪阻却事由的存在与否没有构成诉讼中的争点，则检察官不需要主动去证明犯罪阻却事由的不存在。而在德国，一般认为，被告人一方只负有主张责任即可，(26) 被告人提出辩护主张后，无论是否举证，法官、检察官都要基于实质真实的原则予以调查。
三、程序向度的犯罪论体系研究之误区
随着近些年来对我国犯罪论体系进行反思的声音不断加强，犯罪论体系研究呈现出百花齐放的繁荣景象，其中从程序角度探讨中西犯罪论体系的优劣利弊的论著越来越多。在肯定相关探讨对于犯罪论体系研究的推进作用之同时，笔者也注意到：囿于论者的知识结构和学科背景，认知上存在不少的误区和偏差，以至于许多论者的观点虽大致不错，但论证似是而非，甚或走入歧途，缺乏真正的说服力。(27)
（一）证明责任的认识误区
证明责任是一个十分重要的概念，(28) 是媒介犯罪论体系与诉讼程序的重要载体。如前所述，犯罪论体系的构成要素和逻辑结构不同，控辩双方证明责任的安排与证明要求也会存在较大的差异。因此，当前从程序视角研究犯罪论体系的文献中，几乎都会涉及证明责任的问题。
不过，证明责任也是一个相当混乱的概念。由于诉讼传统、诉讼体制、法律规定等因素的影响，学界对于证明责任的概念之界定，可谓众说纷纭，有义务说、风险说等多种观点。比较有影响的观点认为，证明责任是一种风险，即有证明负担的当事人，如不能举证证明其主张，则负担不能依其主张为裁判的危险。论者还指出，危险说不仅适用于当事人主义，也可适用于职权主义，因为“危险”一词表明若遇到例外情形，或者法官依职权调查证据时，“亦非必不能依其主张为裁判之意思”。(29) 质言之，证明责任的所谓“危险”乃是指自己的主张不被法官裁判认可的危险。本文就是在风险说的意义上使用证明责任一词的。
证明责任还是一个多有误识的概念。证明责任是一个源于西方的范畴，而由于对证明责任复杂的内涵构造以及西方国家之间、西方国家与我国之间在诉讼证明理论与立法方面的差别了解不足，因而在有关犯罪论体系之程序性研究的文献中，我国学者对于证明责任存在着一些带有普遍性的认识偏差。
1.证明责任范畴运用之迷乱
关于证明责任的内涵，大陆法系国家与英美法系国家的认知有很大的差异。当前我国一些学者存在着不分具体法系、具体国家而混淆使用证明责任范畴的做法，其主要表现是：把英美的提出证据责任范畴随意适用于欧陆乃至我国证明责任制度的分析。
从理论上讲，英美法系国家的证明责任至少应该包括两层涵义：其一，控方为证明被告有罪所负担的整体证明责任；其二，控方或者辩方为主张某一事项存在或者不存在时，为使该主张或者抗辩得以成立，所应负的个别证明责任。前者一般称为说服责任（burden of persuasion）；后者则称为提出证据责任（burden of producing evidence）。其中，说服责任被视为狭义的证明责任或者实质的证明责任。(30)
大陆法系理论中的证明责任也包括两层涵义：主观证明责任和客观证明责任。(31) 后者是一个结果的责任，即当证据调查结束而真伪不明时，负不利负担的责任，其大致相当于英美的说服责任；前者是于诉讼进行的具体状况中，有受不利判断之虞的一方，为免受此不利的判断，所负调查证据的负担。大陆法系诉讼立法中通常不作主观证明责任和客观证明责任的区分，实践中，由于法官负有澄清义务，纵使当事人不进行任何举证活动，法院还是应该依职权调查真相，不能径行裁判，因而尽管欧陆刑事诉讼中检察官实质上承担着客观的证明责任，但欧陆刑事诉讼中不存在主观证明责任的问题。(32)
受无罪推定原则的制约，证明责任中之说服责任或者客观的证明责任，一般由检察官负担，不存在转换问题；但就提出证据的责任而言，英美法中则有转换问题。在英美国家，如果检察官对于犯罪构成要件事实履行了提出证据的责任，被告人一方必须对检察官指控的构成要件事实予以质疑或者提出其它积极抗辩。当被告人一方提出积极抗辩后，提出证据责任乃至说服责任随之转移给被告人一方，对于该积极抗辩事由之存在，被告人一方必须举证至相当程度，否则该抗辩事项视为未曾提出过。
概言之，无论是英美的证明责任理论，还是欧陆的证明责任理论，都包含两个层次的内容：
一是说服责任或者客观证明责任。两大法系均承认此种证明责任的存在，且职权主义诉讼中原则上专属于检察官；当事人主义诉讼中，被告人一方也可能对一些积极抗辩事由承担说服责任。学界对这一层次的理解基本不存在太大的分歧。(33)
二是提出证据的责任或者主观证明责任。对于这一层次的证明责任，理论上存在较多的误解。有不少学者将英美法中的提出证据责任的范畴随意适用于德日刑事诉讼的分析，认为德日犯罪论体系的三要素之间具有一种推定关系，即检察官只要证明了构成要件该当性，就可以推定违法性乃至有责性的存在，提出抗辩性主张以及证据提出的责任就转移到被告人一方；当被告人一方举证至相当程度后，检察官必须予以反驳和证伪，而后被告人一方还可以再提出其他抗辩事由，证据提出责任于是又转移到被告人一方；如此依据证明责任的分配机理，控辩双方交叉对抗，推进诉讼的进程，直至诉讼终结。但这种分析显然是不妥当的。正如铃木茂嗣所指出的，在日本“现行法制定的当初，以当事者主义文化为根据，主张举证责任的分配的见解也曾很有力。关于违法阻却事由或责任阻却事由等，应使被告人方面担负举证责任。可是，这被当作触及了刑事程序上的铁则，而得不到一般的支持，最后还是以少数之说而终了。”(34) 对此，下文具体展开。
2.证明对象和证明主体的认识误区
对于犯罪论体系的各个要素，谁来承担证明责任？控辩双方各自承担何种证明责任？法官有无证明责任？对此，英美法上有较多的规范，德日法律中则规范粗陋，理论上的研究也不足。或许是受此影响，在犯罪论体系研究领域，我国学者的相关论述存在不少的认识问题。以下是较为突出的两个方面：
第一，一些学者认为，西方两大法系的犯罪论体系都包括积极构成要素（人罪事由）和消极构成要素（阻却犯罪事由）两方面，控辩双方分别对积极构成要素与消极构成要素承担证明责任，都具有较强的合理性和可借鉴性。
这种认识的主要错误在于，任意“裁剪”西方各国犯罪论体系与诉讼证明之间复杂的勾连关系，将犯罪构成诸要素与控辩双方的证明责任进行简单化、理想化的对接。具体而言，其一，如前所述，英美主流观点认为，英美采行二元的犯罪论体系，排除行为违法性和有责性的辩护事由不包括在犯罪要素之内。英美国家的辩护事由虽然确实由辩方负责主张并承担一定的或者全部的证明责任，(35) 但这并非是对犯罪要素的证明。让被告人承担对犯罪要素的说服责任，不仅违背无罪推定原则，而且违反宪法。概言之，英美国家的犯罪论体系并不包含犯罪阻却事由这一所谓的消极构成要素。其二，大陆法系虽然将阻却犯罪事由纳入犯罪论体系，但与英美法系有别的是，辩方并不对阻却犯罪事由的存在承担任何性质的证明责任。前已述及，大陆法系国家采行刑事责任的综合规则，检察官对于起诉书中指控的犯罪的所有要素都负有排除合理怀疑的证明责任，尽管对于阻却犯罪事由的证明需要以辩方的主张或者争点形成为前提，但辩方一旦提出阻却犯罪事由的主张或者使其形成争点，法官就必须调查核实，检察官也应当予以反驳和证伪。
第二，与证明对象的认识相关，在我国，常有学者认为，由于大陆法系的法官本身负有查明案件事实的全面义务，因此，法官也承担着对犯罪成立诸要素的证明责任。
这种认识之所以错误，是因为在现代社会，无论哪一法系的国家，法官对于犯罪构成要素都不承担证明责任。具体而言，这与证明责任的本质要求息息相关。现代刑事证明理论认为，证明责任的承担者必须首先提出自己的诉讼主张，且要承担案件存疑时的不利裁判之危险。法官在诉讼中处于客观、中立的立场，与案件的利益无涉，既没有自己的主张，也没有利益风险。因此，尽管大陆法系国家的法官负有查明案件事实的义务，但这与证明责任的承担存在本质的区别。
3.证明要求的认识误区
在这方面，最主要的表现是理解上的简单化。不少学者以为，西方国家的刑事被告人对于合法辩护事由负有提出证据责任意义上的证明责任，而且其证明要求比控方要低，达到优势证明或者“盖然性占优势”的程度即可。另有学者认为，在证明要求上，西方国家的提出证据责任一定低于说服责任。
笔者认为，这些认识都不符合西方国家的刑事证明理论和实践。前已提及，提出证据的责任主要是英美法系的证明责任范畴，并不适用于对大陆法系刑事诉讼的分析。单从英美国家的情况来看，对于犯罪构成要素和合法辩护事由的证明要求就呈现出层次性、多元性、复杂性等特征。主要表现在：
一是，证明主体或者证明责任的性质不同，证明要求有别。总体而言，基于无罪推定、公平审判权、控辩平等等方面的要求，控方的证明要求通常高于辩方的证明要求，说服责任的证明要求通常高于提出证据的责任，但也有例外。比如，在美国，对于排除行为违法性和有责性的辩护事由，尽管辩方负有提出证据以便形成争点的责任，但当辩方完成其提出证据的责任后，有的州要求由辩方承担说服责任，且要达到优势证据的标准；有的州则要求控方承担说服责任。在控方承担说服责任的司法区域，有的要求控方证明达到优势证据的标准，有的需要其证明能够排除合理怀疑。(36)
二是，即便同为英美法系的国家，其对于提出证据责任的证明要求与说服责任的证明要求的规定也可能存在较大的差异。比如，对于被告人提出证据责任的证明要求，英国法上统一适用或然性平衡（balance of probability）的标准，在美国则不尽统一。以加利福尼亚州证据法为例，被告人对于其积极抗辩所负有的提出证据责任就有引起合理怀疑、优势证据、明白可信证据（clear and convincing evidence）等三种不同的证明要求。又比如，被告人负有的精神失常的证明责任在美国联邦法体系中被归类为提出证据责任，但其明白可信证据的证明要求却高于被归类为说服责任的英国法中的证明要求即或然性平衡。(37)
（二）推定与推论的迷思
对于大陆法系犯罪论体系内部三要素之间的关系，目前主导性的观点认为，构成要件该当性具有违法性推定机能，甚或还具有有责性推定机能。换句话说，凡是符合构成要件的行为，原则上就可以推定其具有违法性和有责性。(38) 有学者进一步阐释到：在定罪过程中，国家的逻辑是推定，包括违法性推定和有责性推定，被告人的逻辑是排除，被告人如果不能排除推定即为犯罪，如果排除了推定即不违法或不承担罪责。(39)
那么，如何理解和评析上述判断？对此，推定的涵义及其效果是首先需要研究的问题。理论上一般认为，推定是指依据某种基础事实推认推定事实的作用。它又分为两种：一是事实上的推定或未成文化的推定，即推论，是指基础事实与推定事实之间存在合理的或然率，因而根据经验法则，通过逻辑上的演绎得出的结论。换言之，它是根据经验法则对事实进行的逻辑推断，与合理的事实认定是一个意思。二是法律上的推定，即法则，具体又可分为容许反证的推定与不容反证的推定。不容反证的推定是一种拟制，实质上相当于对实体法要件的变更，因而严格意义上的或者说真正的推定只有一种，即可以反证的“法律上的推定”。(40)
至于推定的效果，则具有推论性质的事实上的推定与可以反证的法律上的推定之间存在很大的区别。“法律上的推定，依据法律，必须为如此演绎，与事实上推定（即逻辑上之推论，或推理），依据论理法则，得为演绎者不同。”(41) 易言之，法律上的推定是强制性推定，只要确证了基础事实，就应当认定推定事实的存在，证明责任随之向被告人一方转移；事实上的推定则是任意性推定，基础事实得以确证后，法官也不一定就认定推定事实的存在，而应综合考量经验法则和逻辑法则后作出判断。
在此基础上，让我们来进一步分析：构成要件该当性到底是否具有违法性的推定机能？如果有，是何种性质的推定？这种性质的推定是否转移证明责任？如果转移证明责任，则转移的到底是何种层次的证明责任？
笔者认为，在大陆法系犯罪论体系中，构成要件该当性与违法性、有责性之间确实存在着较高的或然性联系，这正如迈耶的比喻性说法：“构成要件符合性与违法性是烟与火的关系。在没有火的地方就不会有烟，如果有烟，通常可以认为有火。因此可以说，符合构成要件的事实一般都带有违法性。”(42) 也就是说，从经验的层面看，行为符合了构成要件该当性，一般就构成犯罪，因为实践中很少会出现阻却违法或者阻却责任的正当化事由。不过，笔者认为，这尽管与推定的特征（即基础事实与推定事实之间存在较高的概率性联系）相类似，但它并非严格意义上的推定（即法律上的推定），而只是基于经验法则的推论而已，是一种事实上的推定。(43)日本学界通说就认为，在犯罪构成要件中该当性的事实已被证明，特别是对违法阻却事由是否存在等问题没有疑点时，可以“在事实上推定”不存在违法阻却事由。(44)
从证明理论来讲，与法律上的推定转移说服责任或者提出证据的责任不同，事实上的推定是不转移证明责任的。美国著名证据法学家麦考密克指出，事实上的推定是一种任意性推定，裁判者可以但非必须依据基础事实认定被告人有罪，即不是抽象地而是要联系案件中的所有证据来检验推定的效力，它使案件事实审理者自由采信或者驳回这一推论，而并不转移证明责任。(45) 日本的松尾浩也教授也认为，举证责任的转换只发生在法律上的推定情况下，如日本刑法典规定的同时伤害和损坏名誉的事实证明以及公害犯罪法等特别法规定的推定。(46) 黄朝义教授更进一步指出，不仅事实上的推定不发生举证责任的转换，法律上的推定针对有关被推定的事实也无将实质的举证责任转换由被告人负担的问题。(47) 黄教授还认为，事实上的推定发挥了自由心证原则的功能，所以也可以认为属于法官自由心证范围内的问题，被告人不举证，法官也要对案件的所有证据进行综合评判，而不能径行有罪判决。(48)
既然如此，日本学者为何那么强调构成要件该当性的违法性推定机能呢？对此，松尾浩也教授给予了精辟的回答：职权主义刑事程序下，之所以搬出“在事实上推定”的观念，是为检察官不需要主动证明违法阻却事由提供正当性理由。(49) 具体而言，在大陆法系，依据无罪推定原则，检察官应当对犯罪论体系的所有要素承担证明责任。但从另一方面来讲，让检察官在每一个案中都对很少出现的正当性辩护事由主动证明其不存在，有些强其所难，也不符合诉讼效率的要求。因此，综合权衡之下，大陆法系学者搬出了“在事实上推定”的观念，旨在使被告方对于违法阻却事由与责任阻却事由等消极性犯罪构成要素承担主张责任或者争点形成责任。倘若被告方不首先主张这些正当性辩护事由的存在乃至通过举证等方式使之成为争点，则检察官不需要主动证明这些正当性辩护事由的不存在。
综上所述，在大陆法系犯罪论体系中，尽管我们可以在推定一词的宽泛意义上使用所谓“构成要件该当性的推定机能”之类的表述，但应当清醒地认识到，此处的“推定”不过是一种基于经验法则的逻辑推论而已，不属于强制性推定。它与法律上的推定必然带来的证明责任转移之机能不可相提并论，因此不宜随意地将其与证明责任的转移挂起钩来。
令人遗憾的是，不少学者却存在如下的思维定式：一提起大陆法系犯罪论体系，就认为被告人的行为只要符合构成要件该当性，就可推定其具有违法性和有责性，进而将证明责任转移给被告人一方，提出证据的责任由此随着审判活动的推进在控辩双方之间转换。笔者认为，这种观点可能是学界目前关于德日犯罪论体系之程序特征的最大神话！如前所述，无论是德国还是日本，法官都负有查明案件真相的义务，检察官也有对犯罪论体系诸要素举证的责任和对被告人不利、有利的事项均予以注意的客观义务，被告人则对犯罪论体系的任何要素都不承担证明责任。对于犯罪阻却事由，被告人尽管负有主张的责任（德国）或者争点形成的责任（日本），但这与证明责任的承担存在根本性的区别。
上述认识偏差的出现，究其实质，主要源于没有厘清推论与真正的推定的关系，以至于将二者的效果混同理解。这种观念具有极大的危险，主要表现在：在控方证明构成要件该当性而辩方没有举证反驳时，就推定被告人有罪，不仅违背了无罪推定原则，不利于实体真实的发现，而且不符合大陆法系的刑事证明理论，与法官的自由心证相冲突。鉴于此，应当审慎地对待和使用推定一词。