2018死刑与美国文化

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　　David Garland 江溯
一、引言
　 这是一篇关于死刑和美国文化的论文，其出发点是近来出版的一些著作和文章，这些著述认为，美国的死刑保留乃是一种潜在的文化传统的体现，这种文化传统在美国社会与处决刑事罪犯之间创造了一种选择性亲和（elective affinity）。[1]这些新文献所暗示的——有时是明示的——主张是，当今的死刑制度乃是“美国例外主义”（American Exceptionalism）的一个例证，是一种深层的、持久的环境的体现——从美国的形成岁月至今，这一环境一直决定着它。
　 我想对这种思想提出异议。我想拒绝这种美国例外主义的文化主义版本，同时拒绝这一观念，即在美国文化中存在着某种深层的、持久的东西，它驱使美国的司法体系保留死刑。在对这些具体的观点以及阐发这些观点的著作提出异议之际，我会提出一种替代性的方式，藉以理解自1972年以来在美国死刑持续存在这一现象。在论述的过程中，我也将提出一些更为一般性的、关于“文化”的诸多概念及其在惩罚社会学（sociology of punishment）中之运用的问题。
　 二、美国例外主义与死刑
　 近来，国内外的发展已经赋予了美国的死刑一种其先前不具有的独特性。美国的死刑之所以变得如此独特，其原因在于，除了美国以外，没有任何其他西方国家现在仍保留着死刑。在美国，死刑仍在施行，罪犯仍被处决。就处决而言，自1977年法国最后一次处决罪犯以来，美国就一直是孤家寡人（在西方国家中）；就法律而言，美国这种孤家寡人的地位始于1981年，当年法国国民议会废除了司法上的死刑。20世纪60年代，大多数西方国家已经停止处决普通犯罪的罪犯，尽管商到20世纪90年代，它们中的许多才废除特殊的犯罪如战争罪和反国家罪的死刑。[2]
　 在20世纪80年代，美国死刑的独特性的意义增大了。在一个许多国家完全废除死刑、国际公约宣布死刑非法[3]以及欧洲最终成为无死刑地区的时期，美国却在迅速地向对立的方向迈进——增加了每年处决的人数（从20世纪80年代初每年处决1至2名罪犯到1999年处决98名罪犯的最高记录）、通过了新的死刑立法、降低了司法审查和规制的标准、[4]巩固了对死刑这一日益两党化的制度的政治支持的程度。
　 因此，美国现在是形单影只了。世界上存在其他保留死刑的民主国家：印度是世界上人口仅次于中国的民主国家，它仍然在处决罪犯（尽管其执行死刑的频率远低于美国，而且大多数情况下通常是作为对政治暗杀的惩罚）。[5]而且，世界上也存在其他先进的、高度发达但却仍然处决罪犯的工业化国家——日本即为适例。但是，如果比较的范围是“西方国家”，那么美国就是孤家寡人。[6]
　 这种情势——在这种情势之下，美国是一个局外人、一个定型模式的惊人例外——近来已经促使一些学者援引“美国例外主义”这一社会学理论，将之作为解释资源。[7]Carol steiker （2002）和Tony Poveda（2000）在近来的文章中明确地阐发了这种观点——前者以一种尝试性的、不甚明朗的方式探讨了“美国例外主义”这一主题，后者则声称它是对美国为促进种族和阶级压迫而运用死刑的漫长历史的批判的一部分。其他许多作者——例如，Braithwaite（2003）、Feeley（2003）以及Dowlies（2001）——偶尔援引这一思想，似乎这一主张是不证自明且无需进一步论证的。今年，两部重要的著作——其中一部的作者为Franklin E．Zimring，[8]另一部的作者为James Q．Whitman[9]——以或多或少明确的方式阐发了同样的论题，尽管二者对于正好是什么标示着美国文化的“例外性”以及这一文化如何导致死刑这两个问题有不同观点。[10]
　 援引“美国例外主义”这一思想，将之作为理解美国保留死刑这一现象的途径，意味着并不只是说美国是“孤家寡人”。“例外主义”这一社会学语言暗示着美国当前对死刑的运用决非惩罚政策的一个短暂的阶段，相反，它牢牢地植根于一种社会一文化基础以及一套确定不移的制度和价值观之上——它们构成了美国的基础并决定着其诸多历史抉择。而且，事实上，Zimring和Whitman都非常重视这种“植根性”，认为死刑并非一种可能会被法案所终止的司法制裁措施，而是一种文化的秉性——直到美国以某种更为根本的方式发生变革之前，它将持续存在（Zimring 2003：127；Whitman 2003：207）。
　 这种美国例外主义的思想最初是由托克维尔（Tocqueville）在19世纪30年代提出的，但是赋予其现代意义的是诸如Sombart、Hartz和Lipset这样的社会学家，他们用它来解释美国“自由主义传统”的力量和工人阶级之激进主义的弱点。[11]通过援引美国的“组织原理”，特别是其被视为“例外”且在性质上不同于其他西方国家的政治制度和宗教制度，这一理论现在被用来解释当代美国与众不同的特征。
　 什么是美国的“例外”特征？Lipset和Marks（2000：16）将之描述为：
　 其水平相对较高的社会平等主义、经济生产力和社会流动性、以及宗教的力量、中央政府的软弱、在较早的时机选择了选举式民主、民族和种族的多样性以及没有封建残余，特别是没有一成不变的社会阶层。
　 据说，这些特征已经产生了一个独特且持久的价值体系——“美国信条”（American Creed），它着重强调“自由、平等主义、个人主义、民粹主义以及自由放任（laissez—faire）”。[12]Ldpset声称，“美国人的个人主义、崇尚精英和反对中央集权，仍然远甚于世界上其他民族”，而且，他们对宗教的笃信亦远甚于其他西方国家的公民，因为“有民意测验表明，在新教徒中，美国人最勤于做礼拜；在基督徒中，美国人则是最坚定的原教旨主义者”（Lipset 1996：61）。
　 当下援引这一思想的法律学术——Steiker、Poveda、Zimring、Whitman等人的研究——的言下之意是，在美国的文化和制度与死刑之间存在着某种根本的关联。死刑在美国而不是在任何其他地方持续存在，其原因在于，在某种深层的、持续的社会一文化意义上，美国是与众不同的。
　 我们可以看到这一理论策略的吸引力。对于激进分子和文化批判者来说，援引美国例外主义是颇具诱惑性的，因为它将对死刑的批判扩展为对整个美国文化的批判。它也具有智识上的吸引力，因为它似乎提供了一种深层的解释——这种解释将死刑从平凡的惩罚政策的世界中分离出来，并将之与构成美国品格的诸多持久的社会特性联系在一起。[13]最后，一种用文化信念的形式表达出来的解释，对于解释一种日益依赖于表达性（expressive）而非工具性（instrumental）原理的实践而言，或许是适当的。
　 依我之见，“美国例外主义”理论——特别是Zimring和Whitman所阐发的该理论的诸多文化主义者的版本——是一种在深层性和确定性方面有所失当的、用以理解美国与其他国家在惩罚政策上之差异的途径——事实上，这一差异的出现远比这些文献所主张的要晚近得多、偶然得多。尽管其具有诸多修辞上的吸引力，这种认为死刑乃美国文化例外主义之产物的观点仍然误解了事情的真相。谬误并不在于其对于死刑这一实践的诸多文化支持力的辨识——这些支持力显然是相关的。事实上，死刑在很大程度上是当今的一种表达性措施，其存在的理由主要是出于为情感所左右（emothionally—charged）的政治考量而非诸如威慑性犯罪控制这样更为工具性的考虑。谬误并不在于求助于文化，而在于援引了文化传统——这些文化传统被主观臆断为美国方式（the American way）的亘古不变的组成部分——并且毫无根据地假定这种潜在的文化以某种方式体现在制定法和司法判决之中。通过援引诸多深层且相对永恒的解释，这些作者将死刑同产生它的特定历史和政治事件割裂开来。
　 作为一种理论，这种路径将注意力指向了错误的历史时期和错误的历史过程。正如我将努力表明的那样，当代美国的死刑及其“独特性”乃是最近数十年而非最近数世纪的产物。作为一种对死刑之存在状况的解释，前述理论过于重视了被主观臆断为永恒的文化价值观，而忽视了文化内涵随时间变化而变化并以不可预知之方式与诸多政治体系和法律决定产生互动的方式。
　 如果美国例外主义的文献对于惩罚社会学有任何价值的话，那么这种价值在于其对美国文化的解释，而不在于其对美国独特的政府制度和法律制度的辨识——这些制度影响着构成死刑之晚近历史的挑战、抵抗和改革的过程。正如将会变得显而易见的那样，“美国例外主义”的思想汇聚了众多彼此各异的元素——这个国家的历史基础及其在形成时期的斗争、政府结构与制度、社会人口统计与地理状况、文化价值观与传统等。这些元素中的每一个都具有一个特定的历史性和一个相当易变的持续性影响。尽管某些特征——诸如《宪法》和美国政体的联邦制结构——继续影响着当今的行动和事件，然而，假设所有这些因素具有同样的持久性却是毫无理由的。
　 美国例外主义是一种用以解释美国这一具有历史意义、持久稳固且为世界所普遍接受之政体的某些特征的理论——在这种政体之下，存在强大的自由主义，没有社会主义党派和强大的劳工运动，而且未能创造一个团结一致的福利国家。在20年或30年期间，当其他国家已经废除死刑的时候，美国却仍然保留着这种一度传统（once—conventional）且几近普遍（near—universal）的刑事惩罚措施，这决非一个具有如此重要性和影响力的社会现象。
　 毫无疑问，死刑的持续存在是对美国自由主义者的蔑视，是一个国际人权方面的丑闻，是对从良知上反对处死罪犯的人们的道德凌辱。但是，我们不应把道德上的显著性与社会学上的重要性混为一谈。惩罚的社会学解释需要避免错位的深层和文化决定论的孪生谬误。至少就死刑而言，将这种实践的持续存在解释为一系列政治决定和法律决定的偶然（而且或许是暂时的）结果，似乎更加令人信服。这些决定是由诸多结构性制约因素决定的，在这个意义上，所讨论的诸多结构是政治的和法律的，而且与任何美国特有的价值体系或独特的潜在文化都没有关系。
　 让我现在转向Franklin E．Zimring的《美国死刑的悖论》（Contradictions of American Capital Punishment）和James Q．Whitman的《残酷的司法：刑事惩罚及美国与欧洲之间日益扩大的分歧》（Harsh Justice：Criminal Punishment and the Widening Divide Between America and Europe）。为了解释在美国死刑持续存在这一现象，追问“美国历史和文化的何种元素创造了与死刑之间的亲和力”，他所给出的答案追溯到19世纪并指向一种集中于南部各州的、“强有力的私人复仇价值观（vigilante values）的传统”：它是一种以前体现为私刑而现在导致国家处死罪犯的文化潮流。Zimring并未明确地援引“美国例外主义”。他更喜欢运用诸如“美国的特殊性”（页126）或者美国的“独特性”（页128）这样的术语并谈论“美国文化中的独有特征”（页48）。但是，他的分析却不折不扣地处于美国例外主义传统之中。他的解释策略是将美国与宽泛界定的“欧洲”相对比，由此发现美国偏离了20世纪废除死刑的历史规范，然后通过援引长期存在并独具特色的文化传统来解释这一异常现象。Zimring的“私人复仇主义文化”（culture of vigilantism）的观念的确相当有原创性（而且，我将表明它是错误的），但是，这一观念借鉴了诸如美国民粹主义、地方共和主义以及反对中央集权这样的观念——这些观念乃是美国例外主义文献的主要组成部分。
　 Whitman的《残酷的司法》一书——其主题是美国的惩罚较之于欧洲的惩罚的残酷性，以死刑为一个主要的例证——通过追溯到更远的18世纪，解释了美国与欧洲之间日益扩大的分歧，但是他的分析也是“文化主义的”。[14]Whitman认为，法国和德国反对贵族的革命在欧洲确立了一种深刻的身份意识以及对公民尊严的强烈关注——这些文化特征自那时起在欧洲一直延续下来，而且它们现在确保了欧洲的罪犯只需接受尊重其尊严的宽缓惩罚。这种情势与美国形成了鲜明对比：在美国，没有这样占据主导地位的传统，而且，其结果是，不受节制的降格（degradation）成了美国惩罚制度的一个基本组成部分。
　 与主张美国例外主义的理论家们一样，Whitman回到美国的创立时期，以解释当代的特征。美国新教的平等主义、其共和主义对国家权力的反抗，以及——最为重要的是——没有一个贵族阶层或者森严的等级和特权制度，意味着美国的法律和社会与身份差别（status differential）或反抗身份差别的革命之间并没有长期的约定。Whitman所指出的欧洲高标准的处遇——如普通的罪犯被逐步给予以前为精英罪犯（elite offenders）或政治犯所保留的各种处遇——很大程度上在美国是付之阙如的。美国人“还没学会以欧洲人的方式将羞辱和降格（degradation）视为不平等的实践”（页11）。其结果是反而出现了低标准的处遇。Whitman的论题，如果简化为其核心主张的话，就是Louis Hanz的著名公式的修订版，即“没有封建主义，就没有社会主义”，除非所解释的“缺乏”不是社会主义，而是惩罚的宽缓和对罪犯的尊重。
　 这两部著作是重要的、具有原创性的贡献，它们提供了将改变我们思考死刑及一般意义上之惩罚的方式的洞识和意见。在这里，我对它们的讨论仅针对它们与死刑及其独特的美国文化基础有关的主张——这种关注忽略了这两部著作中许多非常有价值的内容。我的批判并不是想否定它们的一般价值，而是试图表明关于文化之作用的诸多谬误——本质先于存在论者（essentialist）对于文化之涵义的理解、对文化亘古不变之特征的毫无历史根据的解释以及对文化与行动之关联的未经证实的假设——会如何逐渐摧毁那怕是最有洞识或最博学的对于惩罚之社会根基的解释。
　 三、zimring与私人复仇传统
　 Zimring的著作是对美国死刑制度的一种巧妙的、有洞识的解释，它关注了这一制度的矛盾状况（ambivalences）和悖论，并运用美国与欧洲之间的比较来突出美国的独特性。例如，Zimring指出了欧洲与美国的死刑废止论者在话语上的鲜明区别：前者援引了人权的话语和限制政府权力的必要性，后者则倾向于更多地关注道德的或者刑事司法的论点。[15]他对“感情恢复”（closure）和被害人满意（victim satisfaction）[16]这一新话语进行了尖锐的批判——在美国，人们正日益将这一新话语用作死刑的正当化理由。他有力地指出了这一美国制度的独有特征，诸如这样一种矛盾状况——维持着一个超过3500名死囚犯的死囚队伍，其中每年只有70名至80名死囚犯被处死，而且这些最终被处死的死囚犯通常在死囚中等待了10年以上。他也分析了死刑的地理差异，这种差异出现的比率与死刑判决转化为处决的比率相同——在1976年至今这段时期，某些州处决死囚犯的比例远远高于其他州。
　 然而，这部著作的核心论题乃是与其对“私人复仇传统”的辩识相关的，他认为“私人复仇传统”独一无二地、牢固地确立于美国文化之中，而且他将美国人——特别是南部各州的美国人——持续处决罪犯的倾向归因于这种传统。我正是想对这个关于一种潜在文化传统及其对当今之惩罚的决定性作用的论题提出异议。
　 处于zimring的观点核心之处的是19世纪90年代的私刑类型与20世纪90年代的处决类型在统计学上的关联。根据Zimring的分析，其结果是那些19世纪90年代（非法的）私刑比率高的州在20世纪90年代（法定的）处决罪犯的比率就高；同时，当时私刑比率低的那些州现在处决罪犯的比率也低。重要的是指出这一事实，即这种关联并不是19世纪私刑比率高的各州与保有死刑法律或者现在频繁宣告死刑判决的那些州之间的关联——在这些组群之间，并不存在这样的关联。Zimring所描述的统计学上的关联是与处决行为而不是与宣判行为或立法相关的。被认为与19世纪的私刑类型相关的当代现象是死刑判决的执行——及早且频繁地将法院的令状转化为行政上的罪犯处决。
　 用这种关联武装起来之后，Zimring着手考虑何种潜在原因可能引起私刑和处决。他所给出的答案是“私人复仇的价值观”——一种“根深蒂固的、美国人对暴力性社会正义的信仰”（zimring 2003：封面）。正是这种“私人复仇传统”——“深深植根于美国的文化和经验之中”（Zimring 2003：123）——解释了为什么美国仍然在使用一种令西方世界的其他国家憎恶的刑罚。
　 Zimring所主张的私刑发生地与处决罪犯的州之间的相互关联——这种相互关联明确地主张历史的连续性，并且更为含蓄地暗示着道德上的等价性——似乎有道理且具有修辞的力量，而这些必定会吸引死刑的批判者们。[17]但是，Zimring的观点存在一些问题，这些问题使得他的解释看起来不像最初表明的那样有说服力。
　 1．发生私刑的州与处决罪犯的州之间的相互关联是强有力的，但是并非无懈可击。像弗吉尼亚（处决率高但私刑发生率低）和密西西比（私刑发生率高但处决率低）这样的州就是与模式相悖的。这种相互关联在某种程度上也是以时间为转移的（time—dependent）：随着其他的州将更多的死刑判决“转化”为处决，这种关联或许会在几年之后消失。
　 2．Zimring没有提供任何支持其下述断言的证据：较之于任何其他地方而言，在美国，私人复仇主义与私人复仇价值观现在或者曾经确立得更为牢固。而且，他的主张经不起实证的审查。[18]他也没有提供表明私人复仇价值观在相关的州仍然是一股强大潮流的独立证据。[19]
　 3．最具毁灭性的是，我们既不能将19世纪90年代的私刑，也不能将当今的处决适当地描述为“私人复仇”事件。19世纪中期边疆地区的私刑是典型的私人复仇主义的例证，但是，到了19世纪90年代，大多数南部地区的私刑就并非如此了。私人复仇司法（vigilante justice）出现在人们觉得官方的刑事司法付之阙如或者效率低下的情形之下，但是，私刑依然发生在这些南部地区，尽管一个有效的刑事司法体系在运作之中。事实上，在大多数有记载的案件中，当私刑的被害人被暴徒抓住的时候，他正处于警察的监管之下（Brundage 1993）。无论这些私刑是什么——种族控制的强烈体现、白人至上的政治剧场或者主权的公共仪式——它们都不是简单的私人复仇主义（Garland 2005）。
　 4．将当代的处决描述为私人复仇价值观的体现，也是没有意义的。当今的处决是由国家批准、由官僚机关执行的司法惩罚。将它们描述为一种“私人复仇”行为，未免令人难以置信。Zimring试图仅通过一种迂回论证的手段——死刑是使被害人满意（victim satisfaction）的体现，也是为被害人遗族提供的个人服务的一种形式——使死刑看起来是“私人复仇”行为。[20]这种思想——就我们所知，除了Zimring以外，这种观点绝对未被任何其他人所接受——犯了混淆一种实践（许多实践中的一种）的法理（mttonal）与对该实践之描述（description）的错误。为了使Zimring的论题看起来有道理，我们不得不接受这一观点，即采用注射方法处决罪犯——在犯罪现场数英里以外的地方，在拖延数年之后，在经历州和联邦的多重司法审查过程之后秘密地执行——是私人复仇价值观的体现。即使是Zimring也无法使我们相信这种观点。
　 5．最后，即使这种假定的私人复仇传统确实存在，Zimring也并未表明它如何影响着他正在讨论的结果。[21]正如我将在后文详尽论述的那样，对死刑判决转化为处决影响最大的程序是法律程序，它与定罪后程序（post—conviction procedure）的性质和速度有关。Zimring没有对这些程序进行任何论述，他也没有解释私人复仇价值观如何与它们相关。
　 四、Whitman论尊严和地位意识
　 Whitman的著作是一部比较法律和文化史方面的力作，其中充满了有魅力的、既重要又具有原创性的观点。他所勾勒的法国、德国（“断头的国度”）与美国（“绞刑的国度”）之间对比鲜明的刑法史，包含着许多有趣的内容，其中相当重要的是他对政治犯和位高权重的罪犯的解释——在欧洲的监狱中，这些罪犯被作为单独的、具有特权的阶级来加以处遇；在美国，这些罪犯则没有得到官方的认可或者受到特别的处遇。Whitman对惩罚上的降格（degradation in punishment）之作用的分析，乃是一个重要的理论贡献，对此他完全可以居功自伟。在《残酷的司法》之后，任何作者都不应当再忽视惩罚实践的这个方面，而且他对古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的著作的论述可以确保这位重要的德国思想家不再为英语世界对惩罚的讨论所忽视。但是，基于以下的诸多理由，Whitman的特定论题——美国人对于地位的独特态度（这种独特的态度形成于18世纪并自此不断繁衍）解释了美国当代的惩罚主义（punitiveness）及其对死刑的保留——未能使我们信服。
　 1．Whitman的解释忽视了美国刑罚个别化（penological individualization）和矫正主义（correctionalism）的历史（参见Garland 2001）。无论它们存在怎样的问题和不明确之处，这些“恢复性司法”（rehabilitative）的实践——直到20世纪70年代，它仍然在被普遍采用——至少部分地是承认罪犯个人尊严以及他或她对体面的处遇（decent treatment）之诉求的一种方法。[22]
　 2．同样，whitman对下述事实也未给予充分重视：在20世纪60年代至20世纪70年代这段时期，较之于欧洲的同行而言，美国联邦法院更倾向于承认囚犯的权利，更倾向于积极干预，以维护囚犯的宪法诉求（Feeley和Rubin 1998）。
　 3．Whitman低估了在美国范围内和在欧洲范围内的变化以及这两个地方的时移世易的重要性。[23]（事实上，尽管他反复指称“欧洲”，但是他的数据仅与德国和法国相关。）这是一种典型的美国例外主义的分析，它倾向于简明扼要地阐述对比的条件，压制每一条件在内部的区分以及随时间的流逝已经经历变化的程度（Foner2002）。为了将这种对比的反差最大化，他倾向于将美国实践最糟糕的地方与欧洲理想最完美的地方进行比较，同时贬低不适合于这一计划的时期和实践的重要性（Skolnick 2003）。
　 4．事实上，美国的内部变化趋向于否定Whitman的论题。人们可能会认为东北部各州（这里形成了美国民主和平等主义的熔炉）在惩罚上会最残酷，而南部各州（在这里，名誉和地位的意识更为强烈，而且存在森严的等级制度——区分奴隶和自由人、白人和黑人）则可能与欧洲最为相似。事实恰好与此相反。[24]
　 5．Whitman的解释的一个问题是奴隶制度的经历以及随之接踵而至的、以种族为基础的地位差异。这种森严的社会等级制度以及一种南部荣誉文化（culture of honor）的相关现象一直延续到20世纪，对社会、经济和法律地位的各方面均产生了重要影响。对于许多评论家来说，这一事实，即当今的刑事判决不均衡地集中于非洲裔美国人，解释了为什么它已经变得如此可耻和具有惩罚性：地位卑微、一文不名的贫苦黑人——与白人相比——成为美国惩罚制度的一个关键部分。Whitman认为，美国奴隶制度的长期文化影响完全不同于欧洲旧制度（ancien regime）的文化遗产，因为前者从未产生一种对公民尊严的关注：这里没有普通公民（白人）不得不抗争以求克服的贬低卑微地位（low status abasement）和降格的遗产（页198）。但是，一种更具批判性的解释将会表明，以种族为基础的双重地位制度（two—status system）在美国一直顽固地存在着，而且在许多环境下——其中，惩罚制度和福利制度最令人震惊——都是显而易见的。[25]
　 6．最后，我们或许只是注意到了这一点，即Whitman对有关地位和尊严问题的美国文化遗产的解读决不是理解美国态度的惟一途径。例如，Gitlin（1995：43）将之作了完全不同的描述：“我们培育了平等主义的傲慢无礼（irreverence）。固然我们的文化具有墨守陈规的一面，但是它所遵循的是这一假定，即没有任何人的地位高贵到无法无天，也没有任何人的地位卑微到毫无尊严。”
　 Zimring的著作与whitman的著作是迥然不同的，两者从不同的角度、运用不同的方法论和资料探讨了美国的死刑这一主题。但是，他们的解释分享着一个共同的结构——认为一种植根于历史的文化特征致使美国牢固地保留着死刑。就Zimring而言，死刑存在于当今的美国一一尽管有来自正当程序价值观的反对的压力——乃是因为一种古老的私人复仇传统的持续性影响；就whitman而言，美国之所以诉诸于残酷的惩罚和死刑，乃是完全不顾及越轨者的尊严而使其降格的文化倾向的结果：这是一种自清教徒踏上美国以来就一直存在的倾向。
　 这些观点的问题在于假定的原因的作用与假定的结果的外观不相契合。这一主张，即死刑的保留是由于潜在的和长期的文化信念的力量作用的结果，必须解释为什么这些决定性因素在20世纪的绝大多数时期减弱了其控制力，在1967年之后的10年间偃旗息鼓，随后在1977年之后的20年间又以新生的、日甚一日的活力卷土重来。
　 Zimring和Whitman均将1977年至2003年这段时期解释为这样一个时代，在这个时代，美国对死刑的例外信守（exceptional commitment）首次暴露出来——它自始自终存在，但只是到其他国家废除死刑的时候才完全显露出来。但是，将美国视为其同伴中最后一个废除死刑的国家将更为简便且更为精确——其在系列中的位置并不是由长期的文化差异决定的，而是由差异实际发生的时期内起作用的诸多近因（proximate causes）决定的。[26]
　 五、长期视角下的美国死刑
　 以长期的眼光来看，美国死刑制度的历史轨迹看起来与其他西方国家的非常相似。[27]在现代肇始阶段，死刑在各地被广泛采用——它享受着勿庸置疑的合法性，以简单和加重的形式施加在罪犯身上，利用宗教和世俗的法理（rational）为其辩护，将许多种犯罪和罪犯作为目标，并且当众执行。从17世纪起，死刑制度经历了一个缓慢的修正、减少和废除的过程。历史学家将这一衰落的关键阶段描述如下：（1）可判处死刑的犯罪和可判处死刑的罪犯的范围的缩减；（2）加重死刑判决的废除；（3）将处决转移到公众的注视之外；（4）旨在加速死亡和减少痛苦的诸多技术的采用；（5）一个质疑死刑制度的规范性话语的出现；（6）出现了公众对于死刑适当性的态度的明显分歧；（7）更为正式的法律程序和保障措施的发展；（8）世俗社会处决频率的下降，以及最后；（9）部分地，然后完全地废除死刑——首先在事实上（de facto）废除，然后最终在法律上（de jure）废除——的运动。[28]
　 这一具有诸多微小差异的衰落轨迹出现在美国，正如它出现在整个西方世界一样（Banner。2002）。在整个19世纪和20世纪，美国似乎坚定地站在了废除死刑的轨迹上，而且丝毫也没有鹤立鸡群的味道。诸如密歇根、威斯康星和罗德艾兰这样的州是这场运动的先头部队：早在欧洲国家考虑废除死刑之前，它们就已经在19世纪40年代至19世纪50年代期间废除了死刑。[29]在20世纪的美国，处决的人数从最高记录每年199人（1933年）急剧下降到20世纪60年代每年少数几个人，最后到1967年的零记录。在1967年至1976年间，没有人被处死，而且，正是在这个时期，1972年的Furman案判决将所有州的死刑制定法打翻在地，宣布它们违宪。只是在最近30年——从1976年到现在——美国才看起来与其他西方国家迥然不同。
　 除了死刑仍然在被运用这一事实以外，美国的死刑也没有什么特别反常之处。在其形式、目标、技术、阶段以及法理方面，这一制度并非处于现代西方的主流之外。当然，美国判决和执行死刑的法律和行政体系确实反映了产生这种体系的制度结构、立法、刑事程序和判例法的独特模式：在这一有限的意义上，存在一种独特的“美国式死刑”。这种细节上的独特性——这是每个法律体系的一个特征，每个法律体系均以其自身独特的方式判决和执行刑罚（sarat和Boulanger2004）——并不能减损已经将美国与其他西方国家联系在一起的广泛的诸多相似性。与沙特阿拉伯或苏丹这些将罪犯枭首示众——通常针对道德犯罪，而且有时由犯罪被害人或者其遗族决定是否示众——的地方不同，美国式死刑被公认为是现代的和西方的。事实上，为了将痛苦最小化（或者至少表面上看是如此）而广泛采用的注射方法执行死刑，以及精致的、旨在将恣意性和错误最小化（或者至少表面上看是如此）的法律程序和上诉审查框架确认了这一事实，即美国的死刑乃是由与在那些最终废除死刑的其他国家起作用的类型相同的价值观和情感所决定的。
　 民意测验的数据表明，在一些欧洲国家，公众对死刑的支持既不广泛也不强烈，在美国也是如此——事实上，在一部早期著作中，Zimring曾经强调，美国的民意测验结果与有报道的其他国家的情况大体上相当，即使就那些早已废除死刑的国家而言也是如此（Zimling和Hawkins1986）。[30]也没有证据可以证明，美国运用死刑的正当化理由与直到最近西欧所通常采用的那些正当化理由有什么迥异之处。[31]简而言之，当考察美国人对死刑之态度的真实数据时，并不存在任何文化癖性（culture predisposition）的直接证据。“美国例外主义”的惟一证据是死刑仍然在被运用之中：关于例外的文化态度的诸多主张是推论性的而不是直接的。
　 除了对死刑的规制比以前更为谨慎、对死刑的限制比以前更为严密以外，后Furman案的死刑也并非一种新的惩罚措施。美国并非如Zimiring指出的那样是在“重新确立”（reinvent）死刑。[32]这样一种描述夸大了美国的独特性。相反，联邦最高法院和36个州的立法机关来回地参加了一场立法舞蹈（legislative dance），它最终改革了死刑及其管理方式，使其幸免于早期中止死刑之运用的宪法审查。在中止死刑的运用达10年之久以及一轮立法活动之后，联邦最高法院允许以更为限定的、更少恣意性的以及规制更为严密的方式（联邦最高法院号称如此）继续运用死刑。[33]不管当时人们有怎样的想法，20世纪70年代的诸多法院判例相当于一个改革的过程而不是一个废除死刑的过程：这是一场有助于延缓死刑的废除、创造新的政治冲突并延长死刑寿命的改革。
　 当今美国的死刑是一种继续存在的、曾在每个西方国家都司空见惯的惩罚的残余物。学者们所试图解释的“独特性”完全是与死刑废除过程的步调和完全性（completeness）相关的：这是一个历史时机的问题，而不是历史轨迹的问题。[34]这意味着这些分析中合适的独立变量不是死刑本身，而是其废除的日期。
　 当以这些术语来考虑的时候，问题看起来就迥然不同了。每种分类都有不包含在各类别之中的事物。每个系列都有一个开端和一个结尾——美国各州在这个历史系列中既是开端又是结尾，这一事实可能会挫败人们的草率概括。这里的真正问题在于美国迟迟不从立法上完全废除死刑，而不在于美国对这一制度的信守程度比普通的国家更深。
　 如果需要解释的问题是最近30年美国的死刑法律和死刑判决的阴魂不散，甚或最近20年美国处决人数的增加，那么回溯到先前数世纪就是没有必要且不适当的。我们不必追寻可能解释当今实践的长期文化传统——这些文化传统本该在各种特定的时刻发生变化，而且它们在20世纪末期会比在20世纪中期更为强有力。相反，我们应当着眼于晚近的历史——着眼于影响历史事件的诸多政治和法律斗争，着眼于许多关键角色作出的诸多抉择和决定以及影响这些决定的法律和文化环境。如果我们希望理解当今的死刑——支持死刑的公众态度、与之相关联的价值观以及其所传达的象征意义——那么，我们最需要理解的历史不是18世纪或者19世纪的历史，而是最近30年的历史。
　 这一历史展现在由美国独特的联邦主义、大众民主和宪法审查的政治制度所影响和制约的语境之中——在这个限度内，美国例外主义的文献传授给了我们某种重要的东西。但是，具有重要性并影响死刑存废的诸多历史事件乃是由具有某种偶然性的诸多政治抉择而不是由任何根深蒂固的决定论或本质先于存在论（essentialism）决定的。文化价值观在决定这些政治抉择方面起到了一定作用——它们的确起到了一定作用，但是，即使从这个意义上说，起作用的也不是19世纪的“私人复仇文化”抑或18世纪无视地位高低的平等主义，而是20世纪70年代围绕犯罪、社会变迁和社会秩序的诸多问题而形成的一种新的文化形态：我在别处将这种文化形态称为20世纪末期美国的“犯罪综合症”（crime complex）。[35]
　 在其核心之处，死刑具有一种相对稳定的、不以时间和空间为转移的指示意义——基于法院的令状，作为对其犯罪行为的一种惩罚，罪犯在某个地方被某个人以某种方式处决。而且，这种制度已经积累了在当代的讨论中反响微弱的诸多历史联系——从耶稣受难到南部黑人的私刑，再到处决Ethel和．Julius Rosenberg。[36]但是，对于大多数人、大多数时间而言，这些历史的意义都没有晚近的事件所产生的内涵那么重要，而且正是这些公众的和政治的内涵决定着当前的论争和支持的模式。最近30年最终附着在死刑之上的价值观、其所具有的象征意义以及藉以理解这些意义的文化透镜并不是永恒的、根深蒂固的以及本质上属于美国的。它们乃是一个独特的历史关头的产物，而且它们体现了富有该时期特色的文化情感以及对这些年发生之特定事件的政治反应。这一意义的某些部分受到了保守派对Funnan案判决——这一判决被批判者视为一个不受约束的、精英主义的、脱离公众感情的最高法院的一次不正当的权力行使活动——的强烈反对的影响。[37]这一意义的某些部分产生于受日益攀升的犯罪率和暴力的恐慌影响的惩罚性态度。这一意义的大多数部分被基于种族、阶级和宗教的社会分歧——这些分歧卷入到其他非常敏感的文化冲突，诸如关于堕胎、积极补偿行动（affitnative action）或福利改革的斗争之中——所覆盖和恶化。
　 美国死刑的一种替代性解释将关注这一独特的、转变死刑制度的法律地位和政治意义的历史关头和事件。这样一种解释将强调特定的行动形式（诸如死刑废止论者所开展的联邦诉讼运动）是如何与美国政体的特定特征（宪法、立法机关与法院之间的权力分立、刑法管辖权的地方性、刑事司法官员的选举性以及刑事司法决策的政治特征）以及引发改革和保留死刑的特定文化环境（20世纪70年代的“犯罪综合症”、对最高法院的自由能动主义的强烈反对、保守派对民权运动成果的反应以及20世纪60年代的“城市崩溃”和“道德败坏”）产生互动的。
与任何诸如此类的政治或法律发展相同，抉择的诸多偶然性和无意之中的结果是故事的核心部分。全国有色人种促进协会（NAACP）法律辩护和教育基金会以及后来的美国公民自由联盟（ACLU）所作出的、通过在法院提起诉讼而不是通过在州立法机关开展政治运动来挑战死刑的决定是致命的。这些律师所采用的诉讼策略——将论点集中在第十四修正案的平等保护、程序不规则和任意适用等问题上——也是致命的，这种策略不仅产生了Furman案的胜利，而且开启了随后规制性改革努力的道路。1972年最高法院审理Furman案的决定本来没有必要出现。事实上，许多有见识的观察家——包括最高法院大法官威廉·布伦南（william Brennan）——认为最高法院在前一年的McGautha v．California案[38]中的判决标志着“任何希望最高法院会判决死刑违宪的念头都破灭了”（Brennan 1986—87：321）。如果诉讼涉及不同的案件，或者由一群不同的大法官审理，或者在一种不同的政治气氛中展开辩论，那么判决或许就有所不同了。
　 事实上，审理Furman案的最高法院本来可以宣布一个确定的、宣告死刑无条件（simpliciter）违宪的意见，从而抵制随后的政治压力——正如其在第二年的Roe v．Wade案[39]中就禁止堕胎问题所采取的做法那样。如果最高法院这样做，那么反对该案判决的政治反应就不得不采取一个联邦宪法修正案的形式（这种形式具有非常稳定的前景）而不是采取一个各州（在这里，重新立法的前景乐观得多）立法行动浪潮的形式。[40]
　 即使在Furman案之后，随后的历史进程也绝对没有固定下来。最高法院1976年cregg案。[41]的死刑判决本来可以撤销所有新的州制定法，而不只是撤销其中部分制定法，[42]并且作出决议——正如审理该案的最高法院中某些单个的大法官随后所做的那样——认为，在任何情形下都不能确保死刑的执行是公正的且没有恣意性。10年之后，McCleskey v．Kemp（1987）案[43]所产生的系统的种族歧视的证据本来可以促使法院进行重新考虑。事实上，代表最高法院发表该案意见的大法官随后为该案的判决错误深表遗憾。[44]
　 结果证明，Furman案判决的特定性质引发了美国死刑程序的改革——这种引发作用在许多州的立法机关迅速蔓延开来。1972年判决宣布之时，一股强烈的反对最高法院、反对自由主义的情绪正出现在这个国家的各个地区，一种强有力的、日益高涨的对高犯罪率和城市暴力的关注强化了这种情绪。在这种语境之下，这一判决激发了保守派的强烈反对，调动了要求各州的立法机关——特别是南部各州的立法机关——重新立法的政治压力。面对这种强烈反对的结果——37个州在几年之内就通过了新的死刑制定法——审理Cregg v．George案的最高法院放弃了原来的主张。它放弃了这一主张——“不断进化的标准”（导致了第八修正案的问题，接受了这一观点——新的佐治亚州定法（该制定法以《模范刑法典》为基础）[45]降低了违反平等保护的危险，并允许新的死刑判决有效存在。死刑废止论者的一个明显突破已经变成了死刑支持者的一个更为稳固的胜利。如果从这段插曲中似乎可以看出任何清晰的道理的话，那么这个道理就是：这一结果既不是注定的，也不是不可避免的。[46]
　 通过开启通向程序改革之路，Furman案的裁决在影响随后的立法和判例法方面是至关重要的。但是，在更宽泛的政治意义上，这个案件也同样重要。对于坚定的死刑支持者——而且对于政治保守派和各州权利的支持者——而言，似乎一个非经选举产生的、不代表人民意志的最高法院正在不正当地干涉各州的事务，并且正在废除一种为公众的多数及其代表所支持的惩罚措施，[47]对最高法院的自由能动主义的批判——这种批判已经因诸如Brown（1954）、[48]Mapp（1962）、[49]Miranda（1966）[50]3以及后来的Roe（1973）等案件的判决而变得非常强烈，对联邦法院干涉各州事务的反对，保守派对于民权运动太过火的忧虑以及对看来似乎对犯罪心慈手软的各种政策的强烈憎恨等诸多因素合并在一起，共同赋予了Furman案的判决一种远远超越惩罚政策问题的意义。
　 Furman案无意之中的结果在于调动了死刑存置论者的强烈反对，赋予了死刑问题新的显著性并转变了死刑制度的政治内涵。1972年之后，死刑不再是一个惩罚政策的问题，而成为后20世纪60年代文化战争（post—1960s culture wars）中一个象征性的战场——它的运作伴随着诸如堕胎、福利权利、被告人的权利以及作为政治联盟和社会价值观之试金石的积极补偿行动（affirmative action）等问题。对死刑的支持成为一个尊重各州权利和传统权威的标记、一种高雅的（换句话说，并非公开的种族主义者）宣称民权运动太过火的手段、一个南部各州憎恨北方自由主义者之干涉的工具，而且，最重要的是一种记录“严打”（tough—on—crime）态度的速记法（short—hand）。如果对这种新的理解的政治重要性存在诸多疑虑的话，那么1988年布什（Bush）与杜卡克斯（Dukakis）之间的总统辩论，以及随后1992年民主党候选人比尔·克林顿（Bill Clinton）支持死刑的定位就消除了这些疑虑（Anderson 1995）。
　 这些新的象征意义并非是不可避免的。死刑的支持者一直比自由主义者更为保守，他们关注公共安全甚于关注个人权利，他们对人类罪恶的理解甚于对其完美性的理解（Banner2002），而且这些态度上的差异仍然很要紧（Kahan 1999）。[51]但是，20世纪60年代死刑废止论者的诸多运动、领导他们的诸多团体、他们提出的论点、他们出现于其中的特定语境，以及最重要的是这些行动所产生的诸多特定反应，有助于为死刑创造一个新的意义层次。[52]到20世纪70年代中期，自由主义者——对于他们来说，Furman案是一场胜利——已经因犯罪率的攀升、福利名单的扩大、种族关系的恶化、家庭的崩溃、个人责任的衰落以及传统权威的全面危机而受到责难。[53]在这些情形之下，支持死刑就意味着对“道德败坏”和20世纪60年代的社会遗产的反对。到20世纪90年代初期——在经历了另一个高犯罪率、创记录的杀人案件发生率以及衰退的社会经济指标的10年之后，反对死刑就会被理解为是对犯罪心慈手软并且脱离了公众的感情。在1988年杜卡克斯（Dukakis）的彻底失败之后，少数政治家再次开始冒反对死刑的险，而且出现了一种坚定的政治共识。今天，死刑的强烈反对者主要限于处于主流政治之外，或者像伊利诺斯州州长莱恩（Ryan）或前最高法院大法官布莱克曼（Blackmun）和鲍威尔（Powell）那样不打算竞选公职的法律人和活动家。
　 我们应当注意的是，这种新的传统性智慧（conventional wisdom）是关于死刑的政治意义，而不是关于其刑罚学上的有效性（penological effectiveness）或文化必要性的。并不存在一种认为死刑对于控制犯罪是必要的普遍共识——这与监禁的制裁方式形成了鲜明对比，尽管对于监禁的运用范围存在激烈争论，但是人们普遍认为它是一种必要的刑罚。更不存在任何认为死刑内在地是“美国方式”（the Ametican way）的一部分的共识：在为死刑提供的所有正当化理由中，并不包含这种共识。
　 与所有制度和社会实践一样，死刑对不同的人具有不同的意义。尽管有些人将其视为一个具有深层的道德重要性的问题或者是令人烦恼的历史记忆的再现，然而对于其他许多人而言，它仅仅是与一种特定的犯罪或者一个特定的罪犯相关联的一个新闻事件。无论是对于死刑的支持者而言还是对于死刑的反对者而言，在许多被完全调动起来并对死刑问题表示深切关注的人眼里，死刑代表着一套政治和社会价值观，而且表达了一种潜在的情感。对于这些处于政策争论和道德分歧表面之下的群体而言，存在诸多深层的身份和态度方面的差异，在这些差异之中，“独裁主义与平等主义之间发生了冲突，正直与宽容之间产生了矛盾，南部和西部与东部之间形成了对峙，对犯罪被害人的同情与对社会剥夺（social deprivation）的被害人的同情之间出现了抵触”（Kahan 1999）。
　 然而，按照政治的术语来说，无论是坚定的死刑支持者还是坚定的死刑反对者都不能构成在这个问题上获胜的足够多数。相反，正是那些犹豫不决的、骑墙观望的选民——对死刑问题持不确定态度、具有矛盾心情或者漠不关心的人们——创造了多数意见，并且具有决定政治结果的数值力量。[54]当可以将这个不坚定的、具有矛盾心情的群体调动起来反对死刑的时候，政治运动就可能会出现——这个过程并非取决于改变深层的信念、宗教信仰或情感这种艰苦卓绝的工作，相反，它取决于诸多事件的此消彼长、大众传媒报道的大众叙事、选举政治的实效以及从这些过程中产生的实际的政治意义。
　 死刑的大众意义——至少在媒体讨论和政治内涵的表面层次上——受到具有高度可视性的诸多事件的强烈影响——无辜计划（the Innocence Project）及其根据DNA来开脱罪责的情形，100名被错误定罪、已经从死囚中被释放出来的人的新闻图片，伊利诺斯州暂停死刑令，Timothy McVeigh的处决，[55]Karla Faye Tucker的宗教性上诉，[56]关于Willie Horton的政治纷争。[57][58]这些意义和关联是晚近的而不是古老的，它们也不是内在建构的。同样地，它们可以发生改变。[59]对于20世纪50年代和60年代英国许多不坚定的人们而言，死刑就意味着Timothy Evans——他是一名无辜的男子，因被指控杀害其家人而被处死，后来借助真凶的证词才得以昭雪（Morris 1989）。在20世纪80年代，在废除死刑达20年之后，它最终意味着可以将腐败的追诉（corrupt prosecution）的无辜被害人——例如伯明翰的六名无辜者和吉尔德福特（Guildford）的四名无辜者——从监狱中释放出来，而不是在他们死后才给他们平反昭雪。
　 这告诉我们的是，死刑的政治意义——决定最主要的政治角色（在美国包括法院以及经选举产生的官员）的诸多决定的意义——往往会发生变化，而且有时还会发生相当迅速的变化。政治意义远比作为核心死刑支持者和死刑反对者的信守之基础的情绪态度和文化态度更具有可塑性——而且，zimring和whitman本想使我们相信死刑的政治意义植根于制度惯例和文化价值观，但事实上，制度惯例和文化价值观对死刑的政治意义的牵制力远没有他们说的那么大。
　 政治假定与政治内涵几乎可以在其形成之际就消失得无影无踪，特别是当它们涉及对日常生活或选民的袖珍笔记本（pocket book）仅具有边际影响的诸多制度之时。尽管死刑具有象征意义和道德上的重要性，然而它几乎不是当代社会的一种主要制度。它在社会组织中并未担当结构性的角色，它几乎没有创造既得利益（vested interests），而且——存在重要但为数不多的死囚例外、他们的家庭、律师和监护人——不影响日常生活的任何常规事务。尽管在死刑问题上聚讼纷纭，然而，在一个平均每年发生15000起杀人案并且总人口超过2．9亿的国度，它现在是一种非常罕见的刑事制裁措施——每年不到160名罪犯被判处死刑。与日常监管着650万人的监禁刑、缓刑和假释相比，它是一种具有极小影响力而且具有与之不相称的高成本的制裁措施。死刑的重要性是政治的和象征性的，而不是社会的和结构性的，因此它可能比其他更基本的制度更易于发生改变。[60]
　 在20世纪90年代期间，杀人案的发生率实质性地下降了，而且，与以前相比，对犯罪的恐惧也不那么显著了。公众的意见逐渐适应了这一想法，即没有假释的生活是一种替代性的、更为廉价的对付杀人犯的方法（Gross和Ellswoith 2003）。在大众传媒之中，最主要的关于死刑的故事通常是关于无辜者从死囚中释放、死刑程序的高错误率以及国际上对美国保留死刑的驳斥。最高法院的最新判决——Atkins、v．Virginia（2002）[61]废除了对精神障碍者的死刑，Ring v．Arizona（2002）[62]要求陪审员而非法官作出判决死刑所必需的事实裁定——进一步缩减了在宪法上允许死刑的情形。近年来最鲜明的政治事件——莱恩（Ryan）州长宣布在伊利诺斯州暂停执行死刑，随后他又在行政上对死囚犯进行宽大处理，对该州所有死囚犯予以减刑——已经引起了普遍的评论并且增强了人们对误判可能性的意识，这与“无辜计划”和“破裂的制度”（Broken System）报告的调查结果具有异曲同工之妙（sarat和Hussain 2004、Dwyer etal 2000、Liebman 2000）。这些发展，连同显示死刑支持率下降的民意调查以及这一事实——2002年作出的159份死刑判决是1973年以来的最低数字——都强有力地表明：在美国，废除死刑的缓慢过程事实上已经重新开始了。[63]最高法院的现任法官们正与他们已经退休的同事们一道表达对死刑的诸多怀疑，这表明最高法院仍然可能证实自己是将导致全国性废除死刑的政府机关。[64]