2018日本近现代刑法学的发展历程及其借鉴意义

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　　 近年来，在刑法学界，利用和借鉴日本刑法学的理论，分析探讨我国刑法问题已经成为一种趋势。究其原因，除了日本刑法和我国刑法在形式上类似，互相可以交流对话之处甚多以外，主要恐怕还是因为承认了“日本近代刑法学的研究比我国的刑法学的研究要先进，具有借鉴参考的价值”这一事实。但是，日本近代刑法学的发展，也不过是近一百多年来的事情。在此之前，日本刑法以及刑法学研究一直是以我国为师的。那么，在这短短的一百多年中，日本刑法学的研究为什么能够取得后来居上的骄人成绩呢？对此很少有人专门探讨。当然，这是个涉及到多方面因素的问题，难以用一言两语把问题说清楚。本文试对日本近代特别是战后刑法学研究发展史进行考察，总结出某些规律性现象，以期对我国当前刑法学的研究提供启示。
　　
一、战前（明治、大正、昭和初期）
　　
　　日本近代刑法是和明治维新同时起步的。但是，维新之后所制定的《假刑律》（1868年）和《新律纲领》（1870年）以及《改定例律》（1874年），从内容上看，是日本德川刑法和中国古代刑法的折衷，不承认罪刑法定原则。因此，在熟悉近代西欧法制的学者当中，就有了制定近代刑法典的强烈愿望。同时，明治政府为了废除和诸外国所签订的不平等条约，也迫切需要建立近代法律体系。这样，民间和政府在必须制定近代刑法的方向上达成了共识。
　　1．明治时期的刑法和刑法学
　　起草新刑法的任务落在了1874年以来一直在明法宗教授法国刑事法的法国人波索纳德（Gustave Emile Boissonade de Fontarabie，1825－1910）身上。他以法国1810年刑法典为基础，并参考了法国新古典学派刑法理论，草拟了所谓“波索纳德刑法草案”。这就是在1880年公布，1882年1月1日起开始实施的旧刑法。旧刑法是日本最初的近代刑法，其中明文规定了罪刑法定原则（第2条）和禁止溯及既往的原则（第3条），并从罪刑均衡的立场出发，整体上缓和了刑罚。同时，还将犯罪类型作详细划分，规定与此相应的法定刑。另外，旧刑法在总则中对故意、过失、法律错误、紧急避险等都做了详细规定，而这些都是作为其范本的法国刑法中所没有的内容。因此，应当说日本的旧刑法是一部比较完备的近代刑法。
　　但是，旧刑法并没有存在多久。明治初期，日本政府为了使日本迅速地实现现代化，匆匆忙忙地将法国法移植过来，但是，后来发现，与法国相比，和日本一样采用君主立宪政体，在欧洲大陆逐渐扩张势力的德国更加类似日本的情况；同时，波索纳德所起草的旧刑法典的自由主义色彩过浓，明显地和明治政府所推行的“富国强兵”政策不符，因此，旧刑法公布之后不久，政府内部就出现了全面修改刑法的要求。之后，以德国刑法为范本所拟定的新刑法草案，在国会经过数次修改讨论之后，获得通过，这就是在1907年公布，于次年10月1日开始实施的现行刑法典，当时被称为“新刑法”。
　　现行刑法积极吸收了德国刑法学的研究成果，在很多规定上，比作为其范本的德国刑法都要先进。如关于正当防卫，旧刑法将其规定在杀伤罪部分，但现行刑法则将其放入了总则部分，而且概括为一个条文（第36条）。关于紧急避险，也和旧刑法不同，不仅对自己或者自己的亲属所面临的危险可以实施紧急避险，连对他人所面临的危害也可以实施紧急避险；在避险行为是否过当的判断上，采用了利益衡量原则（第37条）。这是当时的德国刑法中都没有的一般性规定。另外，在正当行为方面，旧刑法中只规定有根据官吏的命令所实施的行为，但是，现行刑法规定的范围更广，将法令行为、正当业务行为也规定为正当行为（第35条）。对于自然人承担刑事责任的年龄，现行刑法也放弃了旧刑法中的烦琐规定，而一概规定为14周岁（第41条）。
　　但是，现行刑法的最大特色是积极借鉴欧洲大陆修改刑法运动的成果，作了许多刑事政策性的规定。首先，在量刑上，大幅度地赋予法官自由裁量权。如现行刑法先于德国规定了根据法官的自由裁量而实施缓期执行刑罚的制度。同时，在未遂犯的处罚方面，和旧刑法不同，现行刑法规定的是裁量减轻，而不是必要减轻。其次，对各个犯罪类型进行抽象、概括，并规定了有较大裁量余地的相对确定法定刑制度。如在旧刑法之下，关于杀人罪，就规定有预谋杀人、毒物杀人、情节恶劣的杀人、诈术杀人、出于犯罪目的杀人、免予刑罚处罚的杀人、上述情况之外的杀人等七种，它们都被规定在独立的条文之中，并规定在谋杀的时候，判处死刑，在故杀的时候，判处无期徒刑。与此相对，现行刑法将上述情况会并规定在一个条文中，并将其法定刑概括为死刑、无期徒刑或3年以上有期徒刑。最后，现行刑法删除了旧刑法中的罪刑法定原则的规定。理由是，帝国宪法第23条规定“日本臣民不受法律规定……不受处罚”，因此，罪刑法定原则的内容是不言自明的。
　　由于日本现行刑法主要是由在德国学习新派刑法学理论之后回国的留学生参与制定的，因此，在现行刑法的解释上，具有新派理论背景的学者当然具有绝对的发言权。他们中的代表人物，就是新派刑法学的理论大家牧野英一博士（1878－1970）。
　　牧野认为，旧刑法向现行刑法的交替，反映了从个人保护思想向社会防卫思想的法律学的一般潮流，说明现行刑法体现了从犯罪本位的旧派思想向犯罪人本位的新派思想的过渡。现行刑法，必须从新派的目的刑论、主观主义的立场来进行把握，而报应刑论、客观主义是处罚行为人的过去的理论，应当抛弃。
　　之后，牧野作为日本新派刑法学的旗手积极展开活动，和其学生正木亮、木村龟二一道，对新派刑法学在日本的发展起到了决定性的作用。特别是正木亮，在行刑实务中，将牧野的教育刑论应用于实践，提倡废除死刑，追求刑罚的人道化，取得了一定成效。但是，对于牧野英一所做的彻头彻尾的主观主义的解说，学界很快就有了不同的声音。如师从德国旧派刑法学大家毕克迈耶的大场茂马说，如果贯彻新派刑法学的理论的话，就必须分别将刑法学改变为医学、将刑事诉讼法学改变为诊断学、将监狱改变为医院，这明显威胁国民的权利自由。
　　但是，从报应刑论、客观主义出发，全面地和牧野英一博士提倡的新派刑法学对决的是小野清一郎（1891－1986）、泷川幸辰（1891-1962）等刑法学者。与牧野将行为人的危险性作为犯罪论的出发点相反，小野将行为“符合法律上特殊构成的构成要件的全部”，即“充分满足构成要件”作为出发点，认为，未遂犯在行为部分满足既遂犯的构成要件的时候成立，即必须充分满足“修正的构成要件”。不能犯的不可处罚性，也应当根据有无上述构成要件符合性来决定，和行为人的主观犯意无关（形式的客观说）。教唆犯、帮助犯，也是充分满足将正犯的构成要件进行修正之后的构成要件的行为。共犯是数个人的共同行为而满足一个构成要件的情况（犯罪共同说），只要不存在充分满足构成要件的正犯行为，即，正犯者没有实施实行行为，共犯也不成立（共犯从属性说）。据此，他认为，牧野的主观主义的犯罪论具有侵害个人自由，导致残酷的“警察政治”之虞，是国家绝对主义的立场。
　　另外，泷川幸辰也认为，贯彻新派主张的教育刑论的话，就要否定罪刑法定原则，在难以克服阶级对立的资本主义社会，忽视罪刑法定制度，无疑是将刑法作为阶级镇压的手段，所以，他主张严格遵守罪刑法定原则的报应刑论。
　　以小野清一郎、泷川幸辰为代表的旧派和牧野英一为代表的新派的学说之间所展开的对立，在日本刑法学史上，被称为“日本的学派之争”。这种争论，从大正时期开始，一直延续到昭和年间。
　　2．大正、昭和初期的刑法和刑法学
　　从大正到昭和的时代，是经历了第一次世界大战的年代，这一时期，日本刑法和刑法学在整体上呈现出进步和倒退交错发展的趋势。一方面，第一次世界大战后不久，大正民主主义的旗帜高扬，民本主义和群众运动蓬勃发展，整个刑法学界出现了拥护人权、拥护民主的趋势。但是，另一方面，这一时期也正是日本的政党政治被推翻、法西斯势力逐渐控制整个国家政权的时期。在日本确立法西斯政权的过程中，法律制度也逐渐法西斯化，日本帝国宪法中消极的、封建军国主义的内容被强调和利用，议会成为摆设，首相被赋予禁止、限制或者废除法律的权力，从而使得法律完全置于法西斯政权的操纵之下。这一时代背景必然对这一时期的刑法和刑法学产生影响。
　　大正10年（1921年），日本政府就修改刑法一事向临时法制审议会进行了咨询。咨询的理由是，现行刑法不适合“日本固有的道德以及淳风美俗”，有必要对人身和名誉进行完全保护，提高防止犯罪的效果。这次咨询是按照商讨学制改革的“临时教育会议”的要求所提出的。大正15年（1926年），临时法制审议会制作了“刑法修改纲要”。之后，司法部内部设立的“刑法以及监狱法修改调查委员会”按照该“纲要”提出了“修改刑法预备草案”（1927年），昭和14年（1940年），发表了“刑法以及监狱法修改调查委员会总会决议以及保留事项（刑法总则以及分则未定稿广。它一般被称为“修改刑法假案”。后来，由于日本进入了战时体制，上述委员会被解散，刑法修改事项也因此而中断了。但是，该“假案”中的若干内容，在昭和16年（1941年）部分修改刑法的时候，被吸收采纳。
　　由于本次政府咨询修改刑法的要点在于，维持淳风美俗和积极活用刑事政策，因此，“修改刑法假案”完全体现了国家主义、家族主义的态度和积极活用刑事政策的特征。如“修改刑法假案”中对对皇室的犯罪、内乱罪等侵害国家利益的行为，提高了法定刑，而且扩大了处罚范围。另外，还增设了对神社（祭祀场所）的犯罪、对安宁秩序的犯罪。对“为了隐瞒一家之耻”的堕胎行为不予处罚，并出于同样的理由，还减轻了杀害婴儿的刑罚。另一方面，“修改刑法假案”还提议扩大缓刑的适用范围，缩短假释的时间限制，新设对常习累犯的不定期刑，增设保安处分，这些都是积极活用刑事政策的体现。
　　对于上述以保护“淳风美俗”为主要目的的“修改刑法假案”，刑法学界也表现出了浓烈的兴趣。小野清一郎教授对于“修改刑法假案”保护“国家的民族共同体”，意图推进刑事政策方面表示赞赏，但是，对于“假案”中，将排除违法性的场合规定为“不成立犯罪”，而将排除责任的场合规定为“不处罚”的写法表示不满。在小野看来，这种写法是采用了主张具有社会危害性的行为就是犯罪的牧野的目的刑论的观点，认可了即便不具有犯罪的本质即违反道义责任的行为也成立犯罪的观点。所以，小野认为，这种规定是“刑法道义的危机”、“刑法自身的危险”。这样，主张“日本精神自身就是日本法理”、反对淳风美俗的小野，和主张国家对犯罪人进行改造教育才是刑法中的淳风美俗的牧野英一之间，具有显而易见的分歧。
　　但是，由于这一时期，日本已经完全确立了法西斯政权体制，法律制度也逐渐法西斯化，对于包括牧野、小野在内的众多刑法学者来说，个人主义、自由主义向团体主义的转移已成为世界的大趋势，连一般人都觉得日本也应该如此。在这种背景之下，日本刑法学中所出现的进步的、拥护人权的客观主义的影响也日渐式微，参与前述“学派之争”的新、旧两派，除了极个别的人以外，也都逃脱不了时代的局限，随波逐流，站到了拥护军国主义、法西斯主义的立场上来。这种结局，是参与新、旧两派争论的学者所没有预想到的。
　　
二、战后刑法和刑法学的发展
　　
　　日本战后刑法学的发展，以1956年为界，大致可以分为两个阶段。前一阶段，是战后刑法学的再编时期。这一时期，刑法学界的基本状况是，以古典学派的见解为基础，然后加入近代学派的主张来构建其刑法理论。后一阶段，即1956年之后，随着战后修改刑法工作的展开，产生了社会伦理主义和法益保护主义之间的对立，该对立一直延续到现在。以下，根据上述阶段的划分，对战后日本刑法学的发展，进行简单整理。
　　1．第一阶段，是指从战败到50年代中期为止的期间，它可以说是战后刑法学理论的重建时期。
　　（1）战后刑法学的出发点
　　1945年，战争结束之后，根据《波茨坦公告》，日本展开了“非军事化”、“民主化”运动，在废除了天皇制的治安立法的同时，建立了以国民主权、和平主义、保护基本人权为三大支柱的“宪法体系”，相应地，在刑法中，尽管是应急实施的，但在理论上具有极为重要意义的刑法部分修改（1947年），为战后刑法学的民主化奠定了基础。大部分刑法学者非常珍惜这一机遇，对刑法理论的各个领域都进行了研究，并踊跃参加关于刑法修改的各种讨论，使刑法学摆脱了战前和战时的萎缩状态。
　　战后刑法理论的出发点是：对战前的国家主义、权威主义的刑法理论进行反省。因此，在这一时期，罪刑法定原则得到普遍重视。在刑法理论和刑法解释学中，具有导致刑罚权的早期发动和广泛干涉个人自由危险的主观主义犯罪论后退，只偏守在刑罚论或者说是处遇论的狭小领域，而极力排斥可能混入国家道义等规范要素和不确定的主观要素的形式的客观主义犯罪论取得了压倒性的优势，并成为学界的共同基础。
　　当然，也要注意到，上述变化并不十分彻底。第二次世界大战的战败成为日本刑法学研究的新起点。从理论上讲，民主主义国家体制的变革，个人主义、自由主义价值观的转换，新宪法的诞生，必然会导致同战前法学研究决裂的气象。但是，无论是在思想意识上还是在实际上，在刑法学研究中，人们所预测和期盼的决裂架势都没有出现。到不如说，总体上，战后初期的刑法学研究在许多方面仍然和战前刑法学之间具有一脉相承的关系。这一点从学界对于删除通奸罪和对皇室的犯罪的争论中反对见解强烈的事实，以及尽管根据新宪法的精神，全面修改了《少年法》和《刑事诉讼法》，但是，从修改刑法的呼声却并不强烈的事实中可以看得出来。所以，总体上看，日本战后初期的刑法学的首要特点，就是对战前刑法学的批判总结并不十分彻底。
　　（2）新、旧两派对立的缓和
　　战后初期的刑法学研究中，另外一个值得注意的特点是，战前曾经针锋相对、势不两立的主观主义刑法学和客观主义刑法学，在战后民主主义的旗帜之下，出现了互相让步、互相融合的趋势。一方面，就新派刑法理论而言，从该派关于犯罪论的立场来看，典型的主观说已经衰落，而代之以在原则上坚持主观主义的同时，部分吸收了客观主义的理论。如战后新派的代表人物木村龟二在犯罪论中采用了目的行为论的概念，显示了和牧野的主观犯罪论不同的发展。从该派关于刑罚的理论来看，在强调目的刑论、强调社会预防的同时，也不再排斥社会责任，从某种意义上讲，这种理论倾向与旧派理论一直主张的报应刑论，有着微妙的相似之处。另一方面，从旧派刑法理论一方来看，小野清一郎所主张的以犯罪构成为中心的犯罪论，战后为团藤重光所继承，他从人格形成责任论的立场出发，建立了以构成要件论为中心的犯罪论体系，成为战后刑法学的代表性理论。这种刑法理论在强调行为是判断行为人是否构成犯罪的唯一基础的同时，还认为行为是行为人人格的体现。通过处罚行为，可以对行为人的犯罪人格进行矫正，间接地实现对罪犯的教育意义。可见，这种观点已经在一定程度上修正了古典客观主义，部分地呈现出伦理化、主观化、规范化的倾向。
　　2．第二阶段
　　（1）刑法修改工作
　　自1956年开始到现在，是日本刑法学的战后成熟发展时期。这一时期，随着“经济高速成长政策”的实施，引起了大规模的经济、社会变革，在新的社会条件下，国家以调整“大众化社会”、“高度工业化社会”中的复杂社会利益的名义，全面地介入了国民的经济、社会生活。结果，作为上述经济、社会政策一环的刑事政策受到重视，同时，也开始谋求其积极运用，它主要体现在对刑法典的修改上。战争结束之后，修改刑法的工作就一直没有停止过。但是，这些修改都是针对特定的时势所做的零星修补，远远不能满足已经发生重大变化的客观现实的需要，因此，日本政府开始考虑全面修改刑法。
　　全面修改刑法的工作是从1956年开始的。该年，法务省内部设立的“修改刑法筹备会”受法务大臣的委托开始此项工作，并于1961年公布了《修改刑法准备草案》。该草案由于被认为严重体现了国家主义、权威主义而受到批判。之后，法务省法制审议会内部专门设立刑事法分会，讨论刑法修改问题。1971年，起草出了《修改刑法草案》，并于1974年4月公布。该草案的主要内容是：第一，立足于罪刑法定原则，从明确处罚界限的立场出发，创设了必要的条文；第二，从贯彻责任原则的立场出发，进行了必要的修改；第三，对犯罪人的刑罚以及其他刑事处分进行全面的检讨，修改了法定刑，增设了保安处分制度；第四，考虑到目前的犯罪状况以及国民的要求，全面修改了刑法分则中的各个构成要件和法定刑，以适应现代社会中的犯罪化需要。
　　但是，《修改刑法草案》遭到了以日本律师协会以及刑法研究会为中心的学者的批判，说该草案“提倡犯罪化、严罚化、国家利益优先等落后于时代要求”的刑事政策。
　　之后，日本法务省尽管根据上述批判，进行了一系列的协调工作，但是，全面修改刑法工作最终还是以不了了之而告终，《修改刑法草案》实际上也已经成为废案。现在，学界一般认为，刑法之类的国家基本法，是国民在社会生活中的指针，必须在取得全体国民基本一致的共识的基础上进行修改，在具有激烈对立的情形下，全面修改刑法，反而会引起问题。因此，《修改刑法草案》作为一个时代的产物，应当放弃，而需要从根本上加以检讨的是，是否有必要全面修改刑法，以及修改刑法的最基本目标为何的问题。