2018刑法中的客观归属——关于因果关联的新视角

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　　关键词: 因果关系/客观归属/危险增加/规范的保护目的
内容提要: 刑法果关系论的主要任务不是确证结果由哪个行为引起的，而是探求作为归责的客观条件，决定哪些事实性原因具有刑法规制的意义，从而能够归责于造成该事实的行为。刑法中所谓的因果关系论，应当为客观归属论所替代。客观归属要依次判断行为的条件关系、是否制造了危险，这个危险是否在规范的保护目的中实现。它的理论基础分别是危险增加论和规范的保护目的论。
一、因果关系论的问题与客观归属论的提出
因果关系是现象与现象之间引起与被引起的关系。刑法上因果关系论存在的基本理论根据是，在刑法的结果犯场合，要使某人对一定结果负责任，“就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间具有因果关系”[1]81。那么，应当如何判断危害行为和危害结果之间有因果关系呢？我国刑法通说认为，要根据辩证唯物主义因果关系理论中的客观性、相对性、序列性、具体性、复杂性、必然·偶然性来把握刑法中行为和结果之间的联系。可是这种作法的实践性不强，不可能为司法实践提供有价值的指导。因此，有学者改弦易辙，主张借鉴和吸收大陆法系或者英美刑法中的因果关系学说①。这足以说明，我国因果关系论还需要根据辩证唯物主义的观点，进行全面的发展和完善。在这个方面，研究大陆法系和英美刑法的因果关系理论是具有重要意义的。
可是，在笔者看来，如果继续拘泥于因果关系的概念来研究行为和结果之间的联系，无论是大陆法系还是英美刑法的因果关系论，都将陷入不堪理论重负的泥潭。就英美刑法因果关系论而言，它在理论构造、事实原因的选择以及近因标准的实践方面，存在着三重困境，[2]131-141而大陆法系的因果关系论中，则出现了条件说、原因说、相当因果关系说等理论的纷争，即便是通说——相当因果关系说，也存在主观说、客观说和折中说三个流派，其中围绕“相当性”的讨论，各个理论依旧存在这样或者那样的问题[2]145-153。这种现象之所以存在，和“因果关系”概念很有联系，可以说，哲学上的“因果关系”概念的基础、思维定向、判断标准等因素都或多或少地限制了我们的视野。首先在判断任务上，“因果关系论”的目的是寻求前一个现象和后一个现象的联系，可是在刑事法中，判断该联系的任务通常被分解到诉讼法和实体法中，就单一原因而言，它和结果之间的事实联系属于诉讼法审查的内容，是侦查阶段要解决的事实问题；就复杂原因而言，其中每个行为和结果之间的联系首先必须通过证据法审查确证，进而要确定由哪个（些）行为对结果承担客观的责任，此时所谓的因果关系，也就是刑法要解决的主要问题，它严格地说不再是确证结果由那种行为引起的，而是探求作为归责的客观条件，哪些原因事实有法律意义从而能够归责于造成该事实的行为。可见，“在刑法中对行为的特殊考察不仅仅从解释学原因方面看是必要的，而且在刑法精神上也是合理的”[3]337。在此意义上，相当因果关系理论也表现出类似的合理性诉求，“它并不象其早期的代表人物所认为的那样，是一种因果理论，而是一种归责理论。”[4]244
归属或者归责的概念，最早由黑格尔提出来，他认为，“行为只有作为意志的过错才能归责于我。”[5]119尽管黑格尔没有提出客观归责的概念，但是，他的理论为展开客观归属论创造了观念上的先机。1913年，德国学者恩基希指出，等价理论（条件说）实际上以可以被调查的事实为前提，但它无法提供正确的解答，这点至少在实务所谓的“择一因果关系”情形中是公认的，例如不同射手分别开一枪造成一人死亡，当每一枪都是致命的射击时，根据条件说，其结论如同大家所熟知的，必须否定其中的因果关系，因为当任何一枪被假定不存在时，由于仍有另一个致死的射击，结果依然发生，那么两个射击行为便可以互相推诿。为了避免这种不合理的结论，所以德国联邦最高法院便肯定这种案件中每一个个别射击的因果关系。这篇论文较早明确提出了条件说的实践问题，使法学开始反省和重构侵权和犯罪中的因果关系理论。1927年，卡尔·拉能茨在《黑格尔的归属论和客观的归属概念》一文中，明确提出了客观归属的概念，对刑法上进行客观归属论的研究提供了出发点。1930年，霍尼格明确指出，相对于因果关系是否存在而言，法秩序的要求更应当被视为重要的问题。他提出用法的或者规范的“客观的归属”之判断，取代因果关系的判断。霍尼格开启了现代刑法中客观归属论的理论大门，其思想成为罗克辛理论直接而重要的渊源[2]156-159。
现代客观归属论体系的形成并在刑法学中奠定较为牢固的地位，当归功于罗克辛。他通过一系列研究，提出了危险增加原理、规范的保护目的等概念，从而构建了客观归属论的基本框架，即：首先，行为人的行为对行为客体制造了不被容许的危险，其次，这个危险在现实中实现为具体的结果；最后，这个结果存在于构成要件的效力范围内。当这三个条件都满足时，由这个行为所引起的结果才可以作为行为人的结果归属于该行为人[6]。这一见解在德国刑法学界被誉为“罗克辛革命”，获得了相当多学者的支持，并最终取得德国刑法学通说的地位[7]78。其后，该说被介绍到瑞士、奥地利、日本、韩国等国以及我国台湾地区，获得了这些国家和地区的相当多的学者的肯定和支持，并在奥地利的司法实践中得到了广泛的运用。
现代客观归属论有别于因果关系论，在形式上就有比较明确的体现，如在德国，以罗克辛理论为代表，客观归属的构造在形式上表现为：行为人的行为对行为客体制造了不被容许的危险；这个危险在现实中实现为具体的结果；这个结果存在于构成要件的效力范围内。不过，他承认，“因果关系的理论（至少在单独讨论的实施性犯罪中）是各种归责于客观行为构成的基础。满足行为构成的第一条件总是：是这个行为人造成了这个结果。”[4]231以山中敬一教授为代表的日本学者提出，现代客观归属论的三根支柱包括：(1)条件关系。这是客观归属论的存在基础；(2)危险制造关联，就是以因果关系的存在为前提，由行为的时点出发探求行为结果发生的危险性，属于事前的判断；(3)危险实现关联，就是考察被制造的危险是否实现了结果，属于事后的判断，其中还包含着规范的保护目的。[8]虽然德日客观归属论有所区别，不过，就其与条件说、相当因果关系说的区别看，均在肯定条件关系之后，不仅判断危险制造和危险实现，而且进一步分析该结果是否存在于构成要件的效力范围之内。正是危险关联与构成要件的效力范围的相关判断构成了客观归属论的基本内容。而支持这两个内容的理论基础则分别是危险增加理论和规范的保护目的理论。
综上所述，客观归属论克服了因果关系理论中潜在的思维偏差，使相关范畴的任务从寻求因果联系转移到寻求归责的本来轨道上来，体现了刑法中事实评价和规范评价的必要结合，它一方面可以更好地限制客观归责的范围，另一方面在诸如不作为的场合，可避免以自然科学为基础的因果关系论的不足，为处罚行为人提供必要而充分的根据。因此，提倡客观归属论，对确定“在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件”，至少不失为一种可资借鉴和参考的新方法和新理论。
二、危险增加
危险增加原理首先来自于对过失犯中因果关系的思考。比如在交通肇事的场合，假定司机即便遵守注意义务也不能避免结果的过失犯场合，应当如何处置行为人呢？罗克辛注意到了这个问题，并提出“根据结果发生之际的不法行为人的态度是否超越并增加了被容许的危险”作为归责的标准，并由此展开一般的归责论。奥托(Otto)在《结果犯中作为归属标准替代因果原则的危险增加原理》（1980年）一文中，甚至基本上放弃了因果关系论，危险增加原理受到充分肯定[9]301。
完全抛弃因果关联这一基础，在归属中是不现实的。不过“危险增加”概念为归属判断提出了更有实践机能的操作途径。因为归责不仅取决于行为和结果之间合乎逻辑的联系，还取决于“一个理智的观察者在行为前是否会认为相应的举止行为是有风险的或者是提高了风险的”[4]249。这一点也为不作为犯和帮助犯的归责提供了新的论据，如沙夫汀所说：“立足于法的方法的考察方法，在作为犯和不作为犯两类事例中，重要的是义务的违反与结果的结合……，因此，并非存在论的因果关系，而是行为的价值的性质（义务违反）和无价值（法益侵害）被视为与结果的关系。这种关系不过是以规范的东西为本质。”[9]305-306这说明，对不作为的归责，并不存在于不作为和结果的直接联系中，而是基于违反法的义务的行为，增加了法益侵害的结果发生的危险。其实，相当因果关系论所谓的结果发生的“相当性”，其事实基础，是发生结果的客观危险增加的程度，“危险增加”概念为所谓的“相当性”指出了更明确的判断方向。另外，基于危险增加的责任归属，扩大了因果关系考察的范围，过去，因果关系被认为适用于结果（实害）犯的场合，这是不够的，至少在危险犯场合，不考虑行为和危险发生之间的关系，对于危险犯的成立是不可想象的，而危险增加原理是说明危险犯的一个很好的根据。
危险增加论还是适应“风险社会”的理论。现代社会是一个充满风险活动的社会，诸如驾驶汽车、操纵飞机、工厂生产等危险作业的过程中、或者有风险的医疗手术等行为，对于发生法益侵害的结果，并不难以预见，但是，这些伴随着潜在风险的行为，因为具有一定的社会机能，基于行为的危险性和它对社会的有益性的全面衡量，它们具有一般利益衡量的结果，从而作为被容许的具有危险的行为。“被容许的风险”概念于是登场了。同时，现代社会是一个体系化的社会，为了避免和减少风险，就有必要改变过去基于偶然的、宿命的或者不可抗力从而无人负责的情形，并根据风险的负担分配的观点，对有关责任进行归属性的考察[8]。所以，在从事各种不同的社会分工的主体之间，立足于“被容许的危险”，产生了各种各样的义务规范，义务规范成为危险分配进而是责任分担的规范依据。这也构成了适用危险增加原理的基本类型。
在考察危险增加问题时，主要考察行为人是否制造了一个不被容许的危险，即在什么时候行为人的行为对行为客体不仅制造了危险，而且这个危险超越了被容许的危险的范围，如果答案是肯定的，就为客观归属提供了事实前提。那么，如何考察危险增加了呢？对此，有两种主张。德国学者主张从消极的方面排除对行为的归责，如在危险减少、缺乏危险、在被容许的危险等场合如何消除客观归责[4]247-253。日本学者主张从积极的方面考虑增加危险的情形，比如在制造了直接的危险或者制造了危险的状态等场合考虑归责[10]269-271。笔者认为，消极法和积极法并不矛盾，相得益彰，因为积极法使危险增加的类型更具体、更明确，使我们更深入细致地了解危险增加的情形，而消极法使危险增加的考察任务更明确，也是客观归属的目的所在。
增加了危险的情形，主要表现为直接危险的制造和危险状况的制造两种情形，[10]269-271前者表现为对行为客体行使直接的物理力，例如，殴打、刺杀、投毒等。后者的行为类型，是惹起了如果没有被害人、第三人的事后介入行为，就不会发生具体危险的状况危险的事例，例如年久失修的建筑物的管理者，因为过失导致进入建筑物玩耍的孩子从柱子上掉下来负伤的场合，管理者的行为就是危险状况制造的行为。在危险状况制造的类型中，可以肯定危险制造。
但在以下场合，即使行为人已经制造了危险，但由于没有增加危险，应当排除对行为的归责：(1)缺乏重要性的危险，即行为人的行为虽然和结果或者危险有联系，但通常不具备客观的危险性，如侄子期待叔父被雷打死，结果叔父亲真的被雷打死，由于侄子不能支配因果关系，因此不能认为其行为制造了法律中的危险；再如在所谓的“马掌典故”中，铁匠的行为可能是一个王国失败的技术原因，但是，一个马掌的缺陷，很难在形成军事缺陷的复杂经济、政治因素中凸显出来②。可以说，诱因性行为如果不具备通常导致结果的危险，就不属于有客观危险的行为，要否定对它的归责。(2)被制造的危险在被容许的危险范围内，例如在限速100公里／小时的公路上以99公里的时速驾驶，因为“在允许性风险下，人们应当在这里把一个举止行为理解为创设了一种在法律上有重要意义的风险，但是，这种风险一般（不依赖于具体案件）是可以允许的，并且正是因为这种允许性，应当与正当化根据不同而排除对客观行为构成的归责。”[4]252在体育、公共卫生、交通、科研生产等社会活动中，依据相关规则行为而产生的危险，都在被容许的危险范围内。在该危险范围内，即便怀着犯罪的故意实施了原因性的行为，如希望他人在乘飞机时摔死而建议他人坐飞机，结果真的发生飞机事故机毁人亡，就不能认为建议行为是杀人罪中的行为。(3)减少了危险的，即行为人的行为即便造成了危险或者产生了实害，但假如它使危险或者结果较通常预定的要轻，就可排除对结果的归责，如见石头往A头上砸去的B，采取措施虽不能使A完全避免侵害，但使侵害减轻的场合，由于B的行为减少了对法益的危险，所以不能归属于符合构成要件的行为。在罗克辛看来，即使说服小偷不要偷被害人5000元，只偷100元的人，由于他没有增加危险，反而降低了危险，所以也就不能当作盗窃罪的帮助犯处罚[6]。